国际私法汉语翻译(中政霍政欣副教授译版)

国际私法历史回顾
——弗雷德里希•荣格有人说，冲突法“可能是一页历史不值一张白纸的少数学科之一”。

斯言谬矣！历史已经产生了惊人的、丰厚的思想积淀，并指导着当代的理论与实践。

事实上，如此说到底非常恰当：“凡值得尝试者，都已经以某种名义尝试过了。

”
1.古典时代
A．希腊
现代民族国家形成的许多世纪以前，跨国法律问题已经存在。

一旦某些社群的法律制度成熟到一定程度，社群之间的成员开始相互交往，跨国法律问题即应运而生。

早在公元前4世纪，这样的条件业已具备。

那时，希腊各城邦国家正值鼎盛期，地中海东部的贸易甚是活跃。

一句维诺格拉道夫的观点，“国际私法”专指法律选择规则有所不同；维诺格拉道夫在使用这一术语时，实际上意指建立在通行原则和商业习惯基础上的希腊普通法，而非任何城邦国家主权者制定的法律。

事实上，古希腊是否存在现代意义上的冲突规范上不甚明确。

维诺格拉道夫持肯定观点，而沃尔夫对此表示怀疑。

在那时的政治体制下，一个人只有具有其成员资格，方能得到法律保护。

因此，对于一个外国人来说，能否获得当地法院的司法救济，以及是否有资格获得程序保障这些问题，要比其纠纷受何法支配的问题更为紧迫。

值得一提的是，由于希腊法律基本统一，跨城邦的法律纠纷因适用法院地法而导致的不公大为减轻。

是故，法律选择的重要性大大降低。

一个雅典演讲者曾发出如下反诘：“对我们所有希腊人来说难道涉及商事案件的法律与正义会有区别吗？”此外，雅典城邦国家间订立了为数不少的实体规则条约，以解决涉及不同城邦公民之间的纠纷。

受理涉及外国人与海事纠纷的专门法院的设立，使跨国法律问的的处理大为便捷。

由于希腊人尊崇契约自由，且法律文书的制作技术精湛，完全有可能将彼此的权利与义务详细的规定下来，从而满足商业交往的需要，而无需关注法律适用问题。

诸如船舶抵押与共同海损的一些重要法律制度也已得到广泛认可。

简言之，古希腊对法律选择规则并无迫切之需要。

以上这些希腊传统在亚历山大征服后，仍持续了很长一段时间。

希腊风格的法律文书，其制作技术之高超与精巧被纸草纸记录下来。

埃及托勒密王朝出现了据信为最早的冲突法规范。

在一个鳄鱼墓里发现了一条鳄鱼干尸，其腹中有一张纸草纸，上面印刻着一系列颁布于公元前120年至118年的法令。

其中，一则法令规定了希腊与埃及法院各自的管辖权。

莱瓦尔德认为，根据该法令，埃及人和希腊人用埃及文字订立合同的，埃及人可以据此在埃及法院提起诉讼，这包含了一种默示的法律选择条款。

通过将具体语言列为确定管辖权的相关连接点，该法令认可了当事人意思自治原则：选择了特定方言，当事人就选择了法院，进而等于间接选择了准据法。

不过对于这种观点，沃尔夫并不苟同。

他认为，该法令充其量是一种政治姿态；其目的在于使埃及法院保存最低限度的诉讼量，因为当时有越来越多的诉讼流至皇家法庭。

即便该法令的诞生却是完全处于司法上的考量——在于合作关系的法庭之间分配诉讼——我们仍有理由怀疑将他定性为冲突法立法的妥当性。

当然，该法令倒是证明，当事人有能力控制法院与法律的选择绝非什么新鲜的观念。

B．罗马
同希腊一样，罗马也没有发展出法律选择规则体系。

公元前3世纪，罗马在政治、经济上已成就霸业，其商人遍及各国，外国商贾亦云集罗马。

然而，市民法仅适用于罗马公民之
间，其形式僵化，无法满足对外贸易迅速发展的需要。

罗马人富于创新力，找到了一条解决跨国贸易的新途径。

也许是受希腊设立商事法院的启发，公元前242年，罗马设置专门机构，授权特别裁判官处理涉及非罗马公民的诉讼。

此职位通常有地方司法官出任，他们有权不受任何形式主义的程序规范与严格的本地法规则的约束。

以法律想象、希腊法原则与善意理念为基础，外事裁判官逐渐创设出一套独立的规则体系——万民法。

与适用于罗马公民之间的市民法相比，万民法更加灵活、有效。

在创设这种涉外法律的过程中，外事裁判官在多大程度上仰赖外国法与超越国家的贸易习惯，还有待求证。

不过，他们借鉴了为数不少的外国法律制度，尤其是源自希腊的制度，则是不争的事实。

比起罗马的国内相关制度，这些法律制度要更加优越。

西塞罗认为，这套法律系建立于自然理性的基础之上，具有普适意义，因而使用了“万民法”这一术语。

如此，“万民法虽始为市民法之附属，出身卑微且未臻完善，但浸成巨观，其他所有诸法均须与之协调”。

显而易见，万民法规则是为解决跨国法律问题而发展起来的，其目的颇为现实；不过，它的出现亦大大促进了自然法哲学思想的发展。

公元212年，著名的《卡拉卡拉告示》颁布，除野蛮人外，帝国境内所有居民均被授予罗马公民身份。

这样对自成一体的跨国法的需求，就不那么急迫了。

然而，万民法及其相关的自然法原则，仍在继续丰富着罗马法律文化。

外事裁判官创设的法律制度并没有被简单废弃，而是被市民法所吸收，从而提升了市民法的国际化性质，便利了罗马法在中世纪的复兴。

相信存在一种法律，它普适于所有民族，这种思想虽经劫难而生生不息，“万民法”这一术语因而亘古常新；后世则用来指称国际公法与国际私法。

需要注重指出的是，对于因跨越国境的人员流动、货物流转及交易引起的法律问题，希腊人与罗马人采用了相似的方法加以解决。

他们都没有创建法律选择制度，而是创设特别法庭对跨国纠纷行使管辖权，并赋以相当的自由裁量权，以此找到适当的解决方法。

这些特别法庭创设出的判例规则虽源自本地，但其意义超越一国之上。

关于此点，希腊可能如此，罗马则确凿无疑。

仰赖实体规范，而非法律选择原则来解决跨国法律问题。

这是缺乏法律敏锐性的体现，抑为良好法律意识的表征，须另当别论。

不过，如果古典时代积累的经验确有启示的话，那便是：现代意义上的法律选择规则显然不是解决跨国法律问题的唯一回应。

2.冲突法的起源
A．中世纪的属人法
人类第一次大踏步地向法律选择制度挺进，是在黑暗的中世纪。

日耳曼部落摧毁了罗马帝国，带来了他们的法律，但并没有根据被征服民族的法律。

因此，入侵者在前罗马帝国的疆域内定居下来，并与各民族杂居在一起之后，便出现了一下情况：各民族的法律关系受完全不同的法律所支配。

公园817年，里昂大主教圣阿格巴尔再给路易一世的信中写到：“五人行坐一处，却受制于不同的法律。

这样的事，我已习以为常。

”
法律如此多元，必然引发冲突问题。

一个伦巴底人和一个罗马人结婚，应受何种法律支配？一个西哥特人和一个西班牙裔罗马人订立合同，右手和中法律支配？显而易见，为了处理人际法律选择问题，必然要发展出一套相当复杂的规则。

最终，富有想象力的法律思想者找到了一种更加精妙的解决方法。

法律选择权，一种最早用来表明当事人种族的宣誓，被一种巧妙的方式加以利用：在实践中，当事人只要声称他们属于某一种族，就可以使其中意的法律得到适用。

法庭允许这种实践，就等于默示承认了当事人意思自治原则。

B．意大利学派
就目前所知，真正意义上的冲突法一直等到12世纪，才在意大利北部出现，那一时期，
随着罗马法的复兴，学者们开始研究与教授《查士丁尼法典》。

缘于此时意大利北部的政治状况，注释法学派与评论法学派对这一学科产生了浓厚的兴趣。

那时，意大利各城邦国家普遍教授罗马法，但他们是独立的政治实体，拥有独立的司法权与各自的本地法——法则。

由于各城邦的法则彼此不同，因而滋生了法律选择问题。

比方说，如果一位摩德纳公民基于比萨签订的合同起诉一位博洛尼亚公民。

这时，法官就要思量，在这三个备选城邦的法则中，应以其中哪一个为依据作出判决。

尽管古典罗马法学家与《查士丁尼法典》的编纂者都没有认真考虑过这个问题，中世纪醉心于《国法大全》的学者们还是确信这一问题的答案能在《查士丁尼法典》中寻到。

注释法学派歪曲历史，将法律选择问题与《查士丁尼法典》首篇中的一段文字联系起来。

其标题——“任何人均不得公然反对天主教教义的信仰”——表明这段文字事关宗教，而与法律冲突问题无干。

该篇首条律法的开头数行，亦是如此，他们可以译为“希望受我主仁慈统治的所有民族都生活在使徒圣彼得赐予罗马人的宗教传统中……。

”注释法学派凭借其学术敏感，对这段话作出如下演绎：即使是罗马皇帝，也只能给臣民颁布法律；因此，意大利城邦国家的权力也有类似限制。

在对“臣民受制于国法”所做的注释中，阿库修斯解释道：“一个博洛尼亚人在摩德纳订立了一个合同，由于他并不是摩德纳公民，故不能以摩德纳法则裁判之，正如它[法典]所言：‘受我主仁慈统治的。

’”
这样的推理显然荒谬无理。

后世许多学者已经告诉我们，“臣民受制于国法”与法律选择毫无关联。

中世纪学者靠挖掘《查士丁尼法典》，发展出新欧洲普通法，从而一举成名；然而，他们为什么会如此轻率地对待冲突法呢？他们一方面宣称法律理性有普适效力，另一方面却在探究一门以法律多样性为其存在前提的学科，这看起来颇为矛盾。

要解释这一矛盾，还需从他们所处的历史背景入手。

这些学者生活在中世纪的大学城里，他们已敏锐地意识到，城邦拥有本地法与本地政府具有重大的政治意义；各城邦对其法律上的独立地位亦珍爱有加。

现实如此，必然使学者们将注意力投向当地法则能否以及应否适用于涉外事件的问题上。

尽管法律选择问题从未出现在《国法大全》中，他们还是千方百计地将之安插其间。

这样便取得一举两得之功：既将意大利北部法律多元化的状态合法化，又证明冲突法是一门值得进行学术研究的学科。

一旦学者们假定，涉外问题要求在各个平等的本地法之间作出选择，罗马人创设万民法以更加直接的方法解决涉外交易问题的史实，就在他们的头脑中烟消云散；此外，他们还面临着如下问题：在作法律选择时，应遵循什么原则？一位名为阿尔德里库斯的注释法学派学者给出了一个简单的答案：从中选择更好、更有用的法律加以适用。

纽梅耶因而认为，阿尔德里库斯便是我们这个学科的创立人。

这一建议在当时如果得到关注，非常有可能促生新万民法。

实际上，阿尔德里库斯的提议与罗马外事裁判官在司法实践中的做法不谋而合，后者就是从多种法律规则中选择出最能实现正义目的一种。

阿尔德里库斯的建议若能得到持续不断的适用，就会催生出一套独立的实体法规则体系。

只要能在哪些是“更好及更有用”的判决规则上达成共识，法律选择问题就会被彻底消除，因而这些规则可以直接适用于跨国交易。

在意大利北部和法国南部，阿尔德里库斯的后继者在处理涉外法律问题时，背弃了他的目的主义方式，而对概念主义情有独钟。

他们没有去寻找实体法解决方法，而是对本地法效力的空间范围展开理论研究。

臣民受制于国法的意思是“各民族受制于皇帝的命令”，这一措辞隐含着这样的深意：一个国家与其公民之间的属人联系具有决定性意义。

因此，一个政治体的法律对其臣民（不论他们在哪里）具有支配效力，而对外国人无效。

不过，环绕在中世纪城邦四周的城墙还是提醒人们：法律规则不仅有属人限制，同样也有地域限制。

于是，学者们开始探讨一下两个问题：本地法则对身处国外的本城邦公民是否具有域外效力；身处发院地国境内的外国人是否受法院地国法律的支配。

以这种方式来审视问题，注释法学派的学者们就无意间触及所谓的“单边主义”法律选择规则，即用以划分实体规则适用范围的法
律规则。

不过，这些中世纪的法学家也发明了“多边主义”。

与单边方法不同，这种方法在法律交易与实体法律之间设置了“法域选择”的法律选择规则。

譬如，意大利与法国的注释法学家创设出“场所支配行为”的箴言。

他们同时对合同是否应适用缔结地法，还是履行地法而争论不休。

至于财产权，他们认为，应受财产所有地法支配。

在巴托鲁斯关于臣民受制于国法的著名评论中，法律选择的两种基本方式是交织在一起的，其中既包括多边规则，也涵盖了关于法律效力范围的讨论。

公元1265年，即在巴托鲁斯诞生前的半个世纪，阿方索十世制定了《七编法》，该法中的法律规则同样兼收并蓄。

两种方法并存于早期的冲突法著述中，这一点令人关注。

单边主义与多边主义的出发点不同，关注的问题不同，得出的结论迥异。

事实上，有一些学者持进化论观点，认为冲突法的演进史是一个有单边主义方法发展为多边主义方法的过程。

也确有历史证据表明在这两种方法中，单边主义更为古老，从而使这种观点得到佐证。

然而，意大利风格虽产生了一些多边规则，但其基本要旨仍是单边主义的。

此中原委，显而易见。

把法律选择问题与“臣民受制于国法”联系起来，注释法学家们就无法回避这一问题：法院地的法则究竟只能对本国公民有效，还是对其境内的外国人亦有效力？如此，他们就将注意力集中到实体法律规则的效力范围上，而这正是单边主义的本质所在；同时，他们开始考虑是否存在不同种类的法律，其中有些是属人性质的，不管本国公民身处何处，均对其有约束力；另一些则是属地性质的，适用于其境内的一切人与物。

寻找到确定法律空间范围的标准是学者们孜孜以求的目标，为此，他们花费了数个世纪的时间而在所不惜。

但是，他们找到的基本标准是将法则区分为属人法与属地法（或属物法）。

呜呼哀哉！这样的结果实在令人大失所望。

有个著名的例子，它足以说明这一创意糟糕的寻求结果是如何将大法学家导入迷途的。

在回答英格兰长嗣继承法律规则是否适用于位于意大利的财产这个问题时，伟大的巴托鲁斯为在英格兰法庭的语境下如何区分属人法与属地法而绞尽脑汁。

他对意大利法则与英格兰普通法规则之间可能存在的区别置若罔闻，而以“法则”的措辞来决定其效力范围。

如果英格兰的法律表述为“死者财产由长子继承”，则应该适用物之所在法；倘若该法律规则表述为“长子继承死者财产”，答案就转而取决于死者是否为英格兰人，因为此时该“法则”是属人的，而非属物的。

后世有学者讥讽巴托鲁斯完全依赖“文字的空壳”。

不过，他的后继者提出的标准也好不到哪里去。

一些学者最终意识到生活与法律现实纷繁复杂，“人法”与“物法”的两大分类无法囊括所有情况。

于是，他们加上了第三种类型——“混合”法则。

但是，这样一来，事情就愈加复杂了。

对此三分法，有评论道：“教授们在作这些区分时挥汗如雨，这确实让人惊愕。

”如何给特定法律进行分类的争论毫无用处，却持续了好几个世纪；直到有一天，冲突法学家才恍然大悟：法则区别说学者长期受此困扰，这足以证明单边主义存在重大缺陷。

尽管事后反观，注释法学派与评论法学派的许多观点确实有些荒诞；但是，我们不能因此而漠视意大利北部与法国南部的冲突法先行者所做出的杰出贡献。

这些中世纪学者首倡在各个平等的法则之间按一定原则进行选择，以此解决涉外问题。

该方法极具独创性，希腊与罗马的学者未曾想过。

中世纪的法学家不仅创立了单边主义与多边主义，还有学者将目的论作为影响选择的因素。

阿尔德里库斯认为应在平等的实体法律规则之间进行选择，而其基础是对它们各自的优点进行比较；另一些学者，如巴托鲁斯则将法则分为“可赞的”与“可憎的”两类。

巴托鲁斯著述中所蕴涵的一些基本思想，至今还有重大影响力。

当代冲突法“危机”，从根本上说，就是在争论他所使用的各种方法孰优孰劣。

换言之，巴托鲁斯的折中主义虽早于“多元方法”与“大杂烩方法”数个世纪，但已遥启了至今仍颇为盛行的这两种方法。

当然，于今天的冲突法学家相比，早起学者拥有更为广阔的思维空间。

当代学者经过训
练，大都形成了一种思维定式，认为从诸法中择一适用，是解决跨国问题的唯一路径。

而巴托鲁斯及其前辈毕竟以教授超国家的罗马法与教会法为主业，只有当普通法不得不让位于本地法则时，法律选择问题才有可能产生；倘若跨国交易引起的许多问题由超国家的法律支配，法律选择则无必要。

更有甚者，意大利北部不仅是欧洲大陆普通法的诞生地，这里繁荣的交易与商业还促进了商人法的发展。

商人法的完善过程被描述为“地中海地区古老的万民法之重生”。

商人法的出现，为法律选择问题提供了超国家的解决方法，梅特兰将之称为“中世纪的‘国际私法’”。

换言之，当冲突规则最初创立时，法律还是世界性的。

由于存在凌驾于本地法律之上的原则与制度，这些规则中暗含的单一主义特征在当时就比较容易被接受；相形之下，我们当前所处的时代强调国家主权与法律实证主义，因此，就不太能接受这种特征了。

C．法国学派
巴托鲁斯逝世约四十年后，巴尔多斯也驾鹤西去。

自此，意大利学派便逐渐败落。

这一阶段，冲突法领域几无进展。

16世纪，该学科的领导权转移到法国。

当然，法国学者从一开始就做出了重要贡献。

事实上，将冲突法的初始阶段称为“法国——意大利学派”，而非“意大利学派”可能更加贴切。

不过，如此称呼也有一定弊端：容易将法国学者的早期成就与当代发展起来的法国风格相混淆。

与13世纪的意大利非常近似，16世纪的法国有许多客观因素促使学者深入思考冲突法问题。

这一时期，法国皇帝虽确立了至上皇权，但各省法律仍千差万别，尤其是存在法律的南北对立：北部盛行日耳曼习惯法，而卢瓦尔河谷以南适用制定法。

事实上，法国潜在的法律冲突规范与意大利北部相比，可谓有过之而无不及，因为封建主义在法国持续的时间更长，而罗马法对法国的控制又不及意大利那么牢固。

杜摩兰的写作时间虽比巴托鲁斯晚约二百年，但有观点认为，这位法国学者仍属意大利学派。

与其意大利前辈一样，杜摩兰将其主要冲突法著述与“臣民受制于国法”紧密联系在一起，且大部分内容均可在巴托鲁斯的评论集中寻到踪迹。

不过，杜摩兰极力强调当事人意思自治，从而对我们这个学科的发展做出了杰出贡献。

当然，契约当事人有权制订法律以支配其交易思想，并不是杜摩兰的首创。

不论法律选择权是否为其滥觞，法律选择条款早在中世纪就已被运用。

当时，冲突法学者还醉心于给法则分类，而同一时期的杜摩兰关注的却是当事人选择法律的权利，这就使人们注意到：尚存在一些因素与本地法效力范围的分析模式不相符合。

除此以外，他还将意思自治原则扩展涵盖至当事人没有指定准据法的情形，从而为我们这个学科注入了新鲜成分。

杜摩兰关于“默示协议”的推定为英国“自体法”理论奠定了基础，而后者有进一步孕育出“最密切联系”与“最重要关系”等一些当代理论公式。

与杜摩兰一样，16世纪法国的另一位主要冲突法学者达让特莱也用拉丁文进行著述。

但是，他嘲讽意大利学派的“经院”学者的观点，并将冲突法与“臣民受制于国法”的传统联系拦腰斩断。

在《布列塔尼习惯法评论》中达让特莱阐述了他的观点：他首先指出，冲突规则是本地法而非世界法的产物。

法院地法的偏好决定了他给法律规则分类所使用的方法。

达让特莱认可的人法数量非常有限，并添加了“混合”法则这一种类。

他认为，混合法则应当视同为物法。

这样的分类方法将属地主义又提升到一个基本原则的高度。

通过将人法降格为例外，他扩大了物之所在法的范围，减小了住所地法的适用领域。

16世纪时，财产主要不为动产，法律事务大部分是关于婚姻财产与不动产继承的纠纷。

由于这类诉讼基本上由财产所在地的法院审理，因此达让特莱主张适用法院地法。

这种属地主义偏好可以解释他为什么如此反对杜摩兰“默示协议”的概念，因为后者赋予外国法更大的支配力。

如此，这两位法国法学家的观点可谓针锋相对，一个主张以国际主义方法来处理跨国交易，另一个则持法院地法中心主义思想。

达让特莱的理论暗含这样的假定：法院通常应适用法院地法，外国法律规则仅仅在例外情况下才是有关的。

他的理论为后来韦希特尔以。