国际私法的基本理论共38页文档

第一部分总论一、国际私法的基本理论问题1.国际私法的任务和解决法律冲突的途径国际私法的主要任务是解决民商事法律冲突。

（1）国际统一实体法解决（直接解决）：通过统一实体法消灭冲突，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。

这种解决方式的缺点在于，目前统一实体法的数量有限。

（2）通过冲突规范解决。

如不动产的继承适用不动产所在地法，这条冲突规范就说明对于不动产继承的纠纷，由不动产所在地法解决，而并没有说明继承权、继承份额及继承顺序等问题。

这就需要根据冲突规范找到这个不动产所在地的法律，通过这个法律来解决。

所以用冲突法解决是一种间接的解决方法，即不能直接用冲突规范确定当事人的权利和义务，必须通过冲突规范找到要适用的准据法。

国内冲突法就是国内法中的冲突规范；国际冲突法就是有关国际条约。

2.国际私法的调整对象国际私法调整平等主体之间的国际民商事法律关系。

《民通意见》178规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

主体、客体、内容（法律事实）三者中，只要有一个是涉外的，就可以认为是涉外民事法律关系。

3.国际私法的范围（国际私法包括的规范）：按照通说，国际私法包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。

外国人的民商事法律地位规范：这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。

国际统一实体私法规范：通常称为国际统一实体规范。

这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。

国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范，也包括解决国际民商事争议的其他规范，如和解和调解规范等。

国际私法的基本理论国民待遇，一国给予外国人（自然人和法人）的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。

最惠国待遇，一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

优惠待遇（超国民待遇），某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的待遇。

普通优惠待遇制度（普惠制），发达国家对发展中国家出口的制成品和半制成品（包括某些初级产品）单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇制度。

不歧视待遇，一国与另一国约定，一方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在对方的身上，从而使对方不处于比一切或大多数国家更不利的地位。

冲突规范:某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。

结构:范围 + 系属⑴范围:又称连结对象，指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。

⑵系属:调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

类型:单边冲突规范:明确规定适用某国法律的冲突规范。

（内国法/某外国法）双边冲突规范：提供一个以某种客观标志为向导的法律适用原则。

根据这一标志，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

选择性冲突规范:冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种国际民商事关系的冲突规范。

（无条件/有条件，即按顺序选用）重叠性冲突规范:涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。

冲突规范的发展趋势：（1）软化处理A自治性、开放性法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。

“意思自治原则”在合同领域的适用是冲突规范被软化处理的开始。

就是允许当事人明示或默示选择适用法律。

最密切联系原则是由法官在相关的若干因素中选出与合同有最密切联系的地点作为冲突规范的连结点。

这一开放型的法律选择方式对连结点给予了最大化的软化处理，赋予法官较大的自由裁量权。

国际私法第一编总论第一章国际司法概论国际民商事法律关系：指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民商事法律关系，以及对一国来说具有司法管辖权和仲裁管辖权的外国人之间的民商事法律关系。

国际私法的组成：1、冲突规范。

2、外国人民商事法律地位的规范。

3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。

国际私法的调整方法主要是间接的调整方法，但也有直接的调整方法。

国际私法：指在国际民商事交往过程中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民商事关系的建立、变更、终止和争议的，规定国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于为国人民商事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。

国际法的渊源：指国际私法在法律上形式上的来源，即国际私法规范在法律上的规定形式，而不是指其实质的渊源。

主要包括：A、国内渊源一、国内立法（1、关于外国人民商事法律地位规范的国内立法。

2、关于冲突规范的国内立法。

3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范。

4、中国关于国际私法的立法和司法解释规定。

）二、国内判例。

三、司法解释B、国际渊源一、国际条约。

二、国际惯例国际惯例：指在国际实践中长期反复使用而形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人所采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。

国际私法基本渊源：指在制定、运用、贯彻实施和解释国际私法条文时，自始至终应加以贯彻执行的根本准则，也是当事人在国际民商事交往中，主管机构在解决国际民商事争议时，必须遵循的根本原则；他们来源于国际公法和国内民法。

论述国际私法的原则。

一、尊重国家主权原则。

尊重国家主权原则包括国际民商事关系在内的国际关系的基础，是国际私法最重要的基本原则。

二、平等互利原则。

指一国在制定、运用、实施和解释国际私法时，要贯彻国家、当事人在法律上平等、经济上护理的原则。

三、有约必守原则。

司法考试《国际私法》之国际私法的基本理论第一章国际私法概述在国际私法第一章概述中有两项内容是前边法条没有涉及到的：第一，国际私法的组成规范。

国际私法有四类规范组成：外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范和国际民商事争议解决规范。

第二，国际私法有哪几个渊源。

分别是国内渊源、国际法渊源；国内渊源包括国内立法、国内判例、司法解释；国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

第二章国际私法的主体1.除法条本身的规定以外还要简单了解关于法人国籍的确定。

资本控制主义、注册成立地主义、住所地主义、准据法主义以及法人的设立地和法人住所地的并用主义。

2.法人的住所在国际上确定有哪几种主要方式：管理中心地、营业中心地、章程指定地、主要办事机构所在地。

在实践中中国规定的主要办事机构所在地一般理解就是管理中心地。

3.外国法人的认可：除中国规定的叫特别认可之外，还要知道其他国家有哪几种认可方式。

条约认可方式（国际法上的国际认可方式）；国内法上的认可方式分为：一般认可方式、概括认可方式和特别认可方式。

4.国家集体财产豁免：第一国家的司法豁免的构成有：管辖豁免、程序豁免和执行豁免。

在国际上的两种不同的主张，绝对豁免论和限制豁免论。

第三章、第四章是国际私法中的理论章主要理解以下内容：第一，法律冲突的含义及其分类；法律冲突的产生原因是：各国立法规定有差异，国家要存在正常的对外民商事交往、每一个国家都承认外国人具有民商事法律地位、各国都无条件的承认外国民商法具有域外效力。

法律冲突分为平面的冲突和垂直的冲突、分为空间的冲突、人际的冲突和时际的冲突、又可以分为公法上的冲突和私法上的冲突。

这种冲突分类的意义是：国际私法上调整的法律冲突是哪一种类型的。

法律冲突这种现象在法律上如何进行解决，解决的方法分为：直接调整方法和间接调整方法。

冲突规范本身的相关制度和相关概念：第一，冲突规范的结构第二，冲突规范的类型准据法的基本含义：准据法是被冲突规范援引的法；确定当事人权利、义务的法；实体法；结合具体案情才能确定的法。

国际私法基本知识国际私法，也被称为民事国际法，是指处理个体之间涉及国际元素的民事关系的法律学科。

在一个日益全球化的世界中，了解国际私法的基本知识对于个体和企业在国际交往中的合法权益保护至关重要。

本文将介绍国际私法的基本概念、适用原则和具体案例。

一、基本概念国际私法是独立于国家法的法律学科，它涉及两个或多个国家之间的民事关系。

这些关系可以包括婚姻、离婚、财产继承、合同履行等。

国际私法主要关注以下几个方面：合同法、侵权法、家庭法和国际仲裁等。

合同法是国际私法中的一大重要分支。

它规定了当合同中的一方或两方涉及跨国行为时，应该适用哪个国家的法律。

此外，侵权法则处理在跨国环境下产生的伤害赔偿问题。

家庭法涉及到国际婚姻和离婚、子女抚养等问题。

最后，国际仲裁则是一种解决跨国争议的方法，它通过仲裁庭来对纠纷进行裁决。

二、适用原则在国际私法中，适用原则是确定具体法律适用的依据。

常见的适用原则包括主权原则、国际公序法、当事人选择原则和近接联系原则。

主权原则认为每个国家都有权制定和适用适合自身国情的法律。

国际公序法是指一个国家不得违反国际公共秩序的原则，即不得适用无效的或抵触公共政策的法律。

当事人选择原则强调当事人的自主权，即当事人可以通过协商选择适用法律。

而近接联系原则则通过综合考虑涉案行为与各个国家的联系程度来确定适用法律。

三、具体案例现实生活中，涉及国际私法的案例屡见不鲜。

以下是一些常见的案例类型：1. 《国际婚姻法》当夫妻双方拥有不同国籍或所属国家不同的情况下，国际婚姻法适用于处理婚姻关系、离婚以及子女抚养等问题。

例如，当一个中国人与一个法国人结婚后，离婚时就需要考虑法中两国法律的适用。

2. 《国际合同法》国际合同法适用于解决跨国合同争议。

当涉及不同国籍的当事人或在不同国家签订合同、履行合同时，需要确定适用哪个国家的法律。

例如，一家中国公司与一家德国公司签订合同，若发生争议，双方需协商适用的法律。

3. 《国际知识产权法》知识产权是当今全球经济中的重要组成部分。

第一章国际私法概述目的和要求：1、掌握国际私法的概念、性质、调整对象和国际私法的范围；2、了解有关国际私法性质的不同学说、国际私法范围上的不同主张和国际私法体系。

重点和难点：国际私法的调整对象、范围和概念教学内容：第一节国际私法的调整对象一、国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系（一）民商事法律关系（二）涉外民商事法律关系二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法（一）间接调整方法（二）直接调整方法第二节国际私法的范围国际私法的范围就是指国际私法包括哪些规范，包括什么内容的问题。

一、国际私法范围上的不同主张二、国际私法的规范（一）外国人的民事法律地位规范（二）冲突规范（三）国际统一实体规范（四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范第三节国际私法的性质一、不同学说（一）国内法学派（二）国际法学派（三）二元论是一个兼具国际私法与国内法性质的综合性法律部门。

二、国际私法的国际性是广义国际法律体系的一个独立部门成分支。

第四节国际私法的定义一、国际私法的名称二、国际私法的定义国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间涉外民事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。

第五节国际私法的体系一、国际私法的立法体系二、国际私法的理论体系思考题：1、国际私法的调整对象是什么？2、国际私法包括哪些方面的内容？3、学术界对国际私法的性质有何不同看法？4、国际私法的定义是什么？第二章国际私法的渊源目的和要求：掌握国际私法的渊源，即不同的外部表现形式，了解我国国际私法的渊源。

重点和难点：我国对国际私法渊源中司法判例和国际惯例的态度。

教学内容：一、国际私法渊源的概念（一）法的渊源的概念（二）国际私法的渊源二、国内立法（一）国内立法是国际私法的主要渊源（二）各国国际私法国内立法的主要模式1、分散立法式2、专章专篇式3、单行立法式（三）当代国际私法国内立法的特点和趋势1、立法模式上向法典化方向发展2、国际私法的调整对象不断扩大3、弹性连结因素被广泛采用4、政策定向和结果选择的方法在法律选择中被重视三、司法判例（一）司法判例是国际私法的重要渊源（二）我国对司法判例的立场和态度1、司法判例不是我国国际私法的渊源2、司法判例对国际私法司法实践有指导意义四、国际条约（一）国际条约是国际私法的主要渊源（二）作为国际私法渊源国际私法条约的分类1、关于外国人民事法律地位的国际条约2、关于冲突法的国际条约3、关于实体法的国际条约4、关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约（三）我国缔结或加入的有关国际私法的条约五、国际惯例（一）国际惯例的概念（二）我国对国际惯例作为国际私法渊源的态度思考题：1、国际私法渊源的概念是什么？2、世界各国在国际私法渊源的国内立法主要有哪些模式？3、我国参加了哪些涉及国际私法方面的条约？4、我国对国际私法渊源中的司法判例和国际习惯的态度怎样？第三章国际私法的历史目的和要求：了解世界国际私法发展的历史和我国国际私法发展的历史。

国际私法教程（讲义）国际私法作为法律的一个重要分支，是人类社会发展到一定阶段的产物。

人类社会出现国家以后，国际社会逐渐形成。

在国际社会中，不同国家的人民必然会进行交往，建立各种社会关系，国际民商事法律关系就是其中一种。

为了调整和规范这种关系，国际私法应运而生。

国际私法学作为一门法律学科，是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。

它是以国际私法规范为研究对象的学问。

第一章国际私法概述第一节国际私法的调整对象任何法律部门都有自己的调整对象。

而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。

国际私法也有自己的调整对象。

一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。

就一国而言，国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系，即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系。

那么，何为国际民商事法律关系呢？我们知道，法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系，法律关系由主体、客体和内容(权利与义务)这三个因素组成。

而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。

第二节国际私法的范围和定义一、范围国际私法包括哪些规范，包括什么内容的问题。

二、定义国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

第三节国际私法的渊源一、国内立法二、国内判例三、国际条约四、国际惯例第四节国际私法的基本原则一、尊重国际主权原则二、平等互利原则三、遵守国际条约和参照国际惯例原则四、重点保护弱方当事人合法权益的原则第五节国际私法学一、含义及其名称二、性质（二元性）三、体系第二章国际私法的历史（略）第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型冲突规范，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

例如，“不动产继承依不动产所在地法”就是一条冲突规范，它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。

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国际私法讲义
（一）冲突规范和准据法
1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范
（1）冲突规范的结构：
冲突规范的结构图示
例：诉讼离婚依法院地法
（2）冲突规范的种类：
A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法
例：《合同法》第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”
B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法例：《法律适用法》第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

”
C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用
例：《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范
1。