创业板上市企业在改制过程中的法律问题
随着中国创业板市场的呼之欲出，越来越多的企业正在考虑甚至已经着手准备到创业板上市。作为专门从事证券发行业务的律师事务所，我们在这里谈一谈在企业改制过程经常遇到的一些法律问题，希望能给那些准备到创业板上市的企业提供一些有益的建议。
整体改制
所谓整体改制，简单地说，就是将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注
销，原企业股东成为股份有限公司股东。不仅非公司制企业，如国有企业、集体所有制企业等可以进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。整体改制在公司法
中没有明确规定，主板市场也无先例可循，因此值得我们对这一新生事物在法理上和实践上进行探讨。
首先，整体改制是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。另外值得注意的是，不同于变更，在整体改制过程中，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当向债权债务人发出通知和公告。
既然整体改制是发起设立的一种方式，它也应当符合发起设立的一般条件，如有五个以上发起人，注册资本1000万元以上等等。如果原企业达不到上述标准，可以在改制的同时，由新老股东以发起人的身份增加对股份有限公司的出资。
为了营业记录连续计算及发行上市的需要，在整体改制过程中，资产重组也要受到一定的限制。例如，新老股东以现金增资的金额和比例应当符合企业经营的实际需要，并且确定对企业的经营业绩产生作用；企业的主营业务不宜发生重大变化；企业的经营性资产不宜进行剥离；企业的控股股东、主要经营管理人员、核心技术人员也不宜发生重大变化等等。
目前尚不明确的一个问题是，整体改制时究竟是以经审计的净资产值，还是以评估后的净资产值作为股份有限公司的折股依据。从我们对立法意图的理解来看，整体改制设立的股份有限公司应当是原企业的延续，因此其计价基础不应产生变化，也就是说，应以审计后的净资产值为折股依据。但是，根据公司法的规定，股份有限公司发起人以实物和无形资产作为出资的，必须经过资产评估机构评估，这似乎又与我们的理解相悖。
总的来说，整体改制将成为拟在创业板上市企业（特别是非公司制企业）改制的一种重要方式。由于创业板的相关法规尚未正式颁布，在实践中对整体改制的理解也存在许多不同看法，一方面，期待有关法规作出操作性的具体规定；另一方面，我们也需要在实践中作进一步的探讨与研究。
非经营性资产的剥离
非经营性资产，主要是指"企业办社会"所形成的资产，例如：中小学校、托儿所、医院、职工培训学校、职工食堂、浴室、娱乐设施等。由于非经营性资产本身并不增加企业的主营收入，影响企业的经营业绩，净资产收益率、每股税后利润等指标也不尽如人意，因此进行非经营性资产的剥离往往成了企业发行上市过程中重要甚至是关键的一步。
"剥离"，是一个形象化的描述，从法律角度而言，其实是企业资产的分离。在实践中，实现非经营性资产的剥离主要有分立、减资、以及资产出售或置换三种方式。
分立，是指将企业分立成两家公司，一是持有原企业经营性资产并作为拟发行上市主体的存续公司；另一是持有被剥离出的非经营性资产的新设公司。上述"剥离"即分立的程序为：企业有关权力机构通过分立方案并报原审批机构批准；向债权债务人发出通知和公告；编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议；存续公司办理企业的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。
对于企业的股本总额较大的，可以采用减资的方式，一方面实现非经营性资产剥离，另一方面还可对企业的股东结构进行调整，以符合发行上市的需要。减资完成后，非经营性资产归企业股东所有，由其进行处置。减资的程序与分立较为相似，也要经过决议、报批、向债权人和债务人通知和公告、编制相关财务报表以及变更登记等各项程序。
资产出售或置换，就是由企业将非经营性资产出售给第三方（通常为企业的母公司）或将非经营性资产与第三方的经营性优良资产进行置换。分立和减资的程序较为繁杂，时间也较长（需进行公告），而通过资产出售或置换的方式在程序上较为简单，只需与第三方签订并履行相关的协议即可。进行非经营性资产的剥离有两个需要注意的问题：一是被剥离出去的那部分资产不得与拟发行上市企业存在同业竞争，双方的关联交易也应当本着平等、自愿、有偿的原则，按照一般商业条件进行；另一是要注意资产剥离对企业经营连续性的影响，最好放在发行申请前十二个月之前进行。
关联交易的处理
关联交易是拟上市公司较为关注的一个问题，但是关联交易并不像同业竞争，一定会成为企业发行上市过程中的重大障碍，只要我们进行恰当地处理，也是能够被接受的。那么，在关联交易的处理过程中，应当遵循哪些原则呢？首先必须符合诚实信用的原则。关联方应当以一般商业惯例条件，按照不损害拟上市公司利益的原则作出约定。其次应当按照正当程序进行。关联方在股东大会或董事会就关联交易问题进行表决时，应当回避；必要时要聘请中介机构判断是否符合公司的利益；任何个人只能代表一方签署协议；关联方不得以任何形式干涉公司的决定等等。最后，要控制关联交易的数量及比例。如果企业的关联交易数量及比例较大，影响到企业独立的产、供、销系统，如某一企业的大多数原材料的购买或大多数产品的销售是通过关联交易完成的，甚至企业的主要利润来源于关联关系，这肯定不符合上市公司的标准。
关联交易的处理主要可以通过调整关联企业和签署关联事务协议两种方式来进行。关联企业的调整常见的手段有：对关联企业的股权结构进行调整，以降低其关联性；以及对关联企业予以收购等等。进行调整的目的是简化企业的投资关系，减少关联企业的数量，从而达到减少关联交易的最终目的。
关联事务协议应具体明确，按照市场原则来确定关联交易的价格，主要包括以下内容：资产分割、债权债务划分、不竞争、原材料及零配件供应、水电气煤、外贸业务的代理、设备维修、后勤、土地、商标等。
制订公司章程时应注意的几个问题
章程是公司内部的"宪法"性文件。但是在实践中，许多企业对公司章程的制订并不够重视。《上市公司章程指引》为拟上市的股份有限公司章程的起草提供了非常详尽的指引，然而仅仅照抄《指引》是不够的。《指引》中可由公司自主确定的主要条款有：公司高级管理人员的确定、公司的经营宗旨和经营范围、董事、监事提名的方式和程序、关联关系股东和董事的回避和表决程序、董事会和监事会组成人数、公司董事会和经理的风险投资范围及投资运用资金占公司资产的具体比例、提取法定公益金比例、召开股东大会、董事会、监事会会议通知的具体方式和时限等等。从实践中看，起草章程主要应注意以下几个方面：
董事候选人的提名方式和程序。对董事会的争夺是股东对公司控制权争夺的焦点，《公司法》规定，董事是由股东大会选举产生的，但是对于董事的提名并没有作出规定。这个问题在实践中也是相当重要的，当年颇具争议的《爱使章程》第六十七条就是一个很好的例证。在制订章程时，应注意保护股东选择管理者的权利，可以采用累积投票制确定董事候选人，以更好地保护中小股东的利益。
