商业判断规则及中国的借鉴浅析

商业判断规则的价值分析及引入我国司法的考量作者：万潋来源：《中国市场》2015年第26期[摘要]商业判断规则保护风险决策的董事免受后顾之忧，能鼓励董事为了公司利益大胆决策，有利于促进公司的利益和股东的利益，还能明确法院在公司治理中的权力界限。

它尽管是美国公司法中的一项制度，还是值得我国引入，但需要在对其进行相关考量后再引进以完善我国公司法的相关规定。

[关键词]商业判断规则；董事责任；公司治理[ DOI] 10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 26. 070商业判断规则从美国判例法发展而来，历经一个半世纪的不断完善，已经成为美国公司法中的一个重要制度。

1、商业判断规则的价值1.1商业判断规则能明确区分董事责任所有权与经营权的分离是现代公司治理的一大重要特点，股东只享有公司的所有权，而公司的董事则是公司实际的管理者和经营者，负责管理公司的日常事务和进行商业决策。

“商场如战场”商情瞬息万变，如果错过重要的商业机遇可能会令公司遭受重创。

而董事为了抓住商业机遇往往是在信息不完全情况下凭借其敏感的商业“嗅觉”和经验做出商业判断。

这种商业判断有可能是个错误，最终对公司不利造成公司财产损失，但是这种决策失误是一种合理的值得冒的风险。

因为董事之所以进行冒险的商业决策，是为了增加公司获利。

更何况商业决策失误这种经营失误是在所难免的，法律不应予以谴责。

董事在经营公司、执行职务行为时，如果没有尽到谨慎职责，具有经营过失，造成了公司财产损失，那么董事就应该对这损失负责。

因为这种经营过失和公司财产损失完全是董事自身原因造成的，所以法律对其进行否定性评价。

商业判断规则保护尽职的董事，使董事经营失误免责；不保护未尽职的具有经营过失的董事。

商业判断规则把董事的过失与董事的经营失误区分开来。

1.2商业判断规则能促进公司利益和保护股东利益因为经营决策本身存在着风险，董事做出的商业判断决策不可能全都是正确的。

如果由于董事的这种经营失误而对董事进行追责，那么之后任何理智的人都不会接受董事这一职位，很有可能就没有人愿意为公司的利益去冒险和创新，公司的经营将会越来越保守，公司业绩可能会越来越差。

论商业判断规则的引进商业判断规则是美国在长期的司法实践中逐渐形成的一项判例法规则。

其主要目的在于维护董事的经营决策权,以及在董事决策权与股东、公司利益之间寻求平衡,达到既能充分发挥董事的积极性和创造性,为公司谋取最大利益,又能约束董事的经营决策行为,防止董事出现违反勤勉义务等行为,侵害股东和公司利益。

目前,在形式上,商业判断规则有俩种表现形式,一是：成文法形式,如澳大利亚；二是：判例法形式,如美国。

在内容上,商业判断规则既有只关注董事经营决策过程的,如美国；又有既关注程序又关注内容的,如日本。

本文试图以商业判断规则为切入点,详细阐述此规则的概念和内涵、产生和发展,法理依据等；同时介绍美国和日本商业判断规则的构成要件、司法实践,最终论证我国引入商业判断规则的必要性和可能性,引入模式和内容。

本文共分为四个部分：第一部分：商业判断规则概述。

由于我国理论界对商业判断规则还没有一个统一、权威的认识,实践中这方面的案例也相对较少,所以,文章第一部分从总体和宏观上来阐述商业判断规则的概念、产生和发展、法理依据等,以期对商业判断规则做一个宏观的介绍,同时,为后文分别介绍美国和日本的商业判断规则打下理论基础。

第二部分：美国的商业判断规则和对我国的启示。

由于商业判断规则起源于美国,并在美国的司法实践中发展成熟,因此,着重研究美国的商业判断规则对我国具有重要启示。

这部分包含以下内容：美国商业判断规则产生的理由和背景、商业判断规则与勤勉义务的关系、美国商业判断规则的构成要素、不受商业判断规则保护的情形、对我国的启示。

第三部分：日本的商业判断规则和对我国的启示。

由于我国与日本同属于大陆法系国家,且日本在司法实践中,对商业判断规则有了更新的发展,因此,研究日本的商业判断规则对我国也是具有重要意义的。

这部分内容包括：日本商业判断规则的产生、构成要素、对我国的启示。

第四部分：商业判断规则引入我国的可行性。

研究国外法律制度的目的,在于为完善我国的相关法律提供经验。

浅析商业判断规则商业判断规则(The Business Judgment Rule)是美国司法实践中逐渐发展形成的一项判例法制度。

商业判断规则把因正常商业风险而造成的公司损失和因为董事没有尽到法律义务而造成的损失区分开来，既鼓励董事大胆决策，又防止其滥用经营决策权损害公司利益。

因此商业判断规则在美国公司法中有着重要地位。

标签：商业判断规则董事经济学的意义上的公司是一种盈利主体，在追求利益最大化的同时，还需要承担经营失败的风险。

而法律意义上的公司，在某些情况下，即使董事出于善意而且充分履行了注意义务，依然可能出现失误或是错误从而导致公司的损失。

但是经济学上的经营管理失误并不会当然导致公司法上的失误。

为了平衡公司利益和董事权利，美国法院通过长期的司法实践，逐步形成了“商业判断规则”，主要存在于判例法中，成文法并没有相关规定。

通过商业判断规则区分法律上的经营过失责任和一般的经营失误。

根据该规则，公司董事在作出一项商业决策时，要求其满足主观和客观的要求。

即要求主观上出于善意，并且客观上依据其所获得的合理信息尽到了合理的注意义务，那么即使最后事实证明该董事的决策是错误的，董事可以依据商业判断规则而免于承担法律上的责任。

商业判断规则是从本质上是将公司董事的责任加以限制，把责任限制在一个合理的范围内。

商业判断规则也被译为业务判断规则、经营判断规则，是美国判例法和公司法中的一个重要原则，是建立在董事尽到合理注意义务的前提下的规则，所以与董事的合理注意义务相联系。

研究商业判断规则不仅仅对规范公司董事业务行为有积极的作用，对我国董事责任制度的完善，也有积极的意义。

商业判断规则包含以下两个方面的内容：第一，董事在从事公司授权范围内的交易时，只要没有存在个人厉害关系，法院就不能因为董事在执行职务未达到应有标准而禁止或取消该交易，董事也不必承担因此而产生的损失。

第二，商业判断规则既是一种举证的分配机制，也是一种实体法上的规则。

论美国商业判断规则引入中国公司法
公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态,两种权力的纠葛反映了股东和董事的关系——既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。

因此对拥有公司实际权力的董事既要规制其履行一定的义务以防其滥用权利也要对其进行保护,不能把不确定性的风险归于尽了职责的董事。

美国公司法的商业判断规则既是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力;既是董事注意义务的补充,也是司法的程序性规则。

商业判断规则产生的原因,即法院不审查董事正常经营决策对公司造成了损失的原因,与董事经营决策权本质上属于产权的性质、公司自治与司法监督的关系有关。

董事的经营决策需要在对外部形势分析的基础上,依据企业内部条件情况,对企业总体发展战略和企业的生产、服务、积累、投资、销售及分配等各种经营活动的经营目标、经营方针及经营策略等做出决策和决定,决策的过程中存在多方面的影响决策的因素,且这些因素中有的是难以把握甚至不能被准确认识的,因此经营决策行为具有非契约性,规定董事经营决策权的契约则为不完全契约。

商业判断规则符合公司经营的特点。

公司的经营活动时刻面临着市场风险和不确定性,市场商机稍纵即逝。

这就需要董事在合理资料基础上及时地做出决策,甚至做出应急式的反映。

如果董事正常经营决策行为可以在事后受到法院的审查,则一定会产生潜在的负面影响——阻碍董事的正常运作,降低效率,丧失商机,最终影响公司利益。

随着社会主义法制环境和市场经济的成熟,尤其是中国加入WTO以后,中国企业面临经济全球化和新经济的挑战,市场竞争将更加激烈,市场风险和不确定性无处不在。

中国公司法应当引入商业判断规则,以适应现实需要。

2024年5月 上海对外经贸大学学报 May 2024第31卷第3期 Journal of SUIBE Vol.31 No.3 doi:10.16060/ki.issn2095-8072.2024.03.006商业判断规则本土化：理论基础与实现路径*宋华健（华东政法大学经济法学院，上海200042）摘 要：商业判断规则本质上是衡平法中公平审查原则在商业决策中的退让与妥协。

该制度通过限制法官对商业决策实质评价的介入来鼓励董事冒险决策，体现了对董事善意履职的尊重，蕴含了商业决策中效率优先的价值取向。

我国新一轮的《公司法》修订秉持了弘扬企业家精神的基本理念，在部分条款的表达上体现了《公司法》向董事会中心主义转轨的趋势。

作为平衡董事权责的重要机制，商业判断规则本土化的讨论有重要的现实意义。

制度层面上，商业判断规则应当被视为一种司法克制要求，法院对商业决策的审查应当仅限于决策程序而非决策内容。

商业判断规则本土化应当以新《公司法》第180条的阐述为基础，秉持对管理者决策司法谦抑的基本要求，在厘清争议问题的基础上通过司法解释的形式进行成文法化阐释。

关键词：商业判断规则；本土化；勤勉义务；司法克制；公司法中图分类号：D922.291.91/DF411.91 文献标识码：A 文章编号：2095－8072(2024)03－0075－14一、问题的提出2023年12月29日，全国人大常委会审议并通过了修订后的新《公司法》，这是《公司法》自1993年首次颁布及实施以来的第6次修改。

从修订的具体内容来看，新《公司法》在目的条款中加入了“弘扬企业家精神”的表述，结合相关强化董事权力的条款变动，董事在公司治理中的核心定位愈发凸显。

新修订的《公司法》第180条就董事勤勉义务的内涵做了进一步解释，并且概括规定了董事执行职务时应当尽到一般的勤勉标准。

然而，这一笼统性规定缺乏细化的判断标尺，会直接导致司法实践中的适用困境。

在这一问题上，美国判例法中的商业判断规则（business judgment rule）为董事提供了经营判断失误上的避风港，体现了司法谦抑的立场，蕴含了鼓励商业创新与弘扬企业家精神的基本理念。

摘要商业判断规则(Business Judgment Rule)是美国公司法中一项极具特色的法律制度,其几乎不曾在成文法中被完整表达过,但它是美国法院提供给董事的免责的保护制度,即董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下,为公司的最大利益做出的商业决策,即使事后看来是失误的或给公司带来了损害,法院也对做出该决策的董事给予免责的制度。

面临着现代逐渐明显的“董事会中心主义”的趋势和信息社会发展导致的董事决策的风险性的增大,探讨如何对董事决策权给予适当的保护,以鼓励企业家精神和促进社会效率,以及体现法律的公平、交易安全等法律价值,将具有积极的现实意义。

美国作为当今市场经济最发达的国家之一,其发达的公司法律制度对美国公司和整个国家经济的发展发挥着不可忽视的作用。

作为公司法尚处于年轻阶段的我国,研究美国的公司法,无疑会在很多方面得到有益的启发。

本文各章的内容结构具体如下:绪论部分,介绍现代公司法领域“董事会中心主义”的发展趋势,通过对董事和公司关系的一般法理分析突出董事会及其决策对公司发展的意义和董事决策具有风险性的特点,从而证明对董事决策给予适当保护的必要性,引出本文所介绍的商业判断规则。

文章通过对商业判断规则的概述,对商业判断规则的历史发展和基本内容进行了介绍,在对商业判断规则形成和发展的历史追寻中,主要阐述了商业判断规则的概念、与商业判断原则(Business Judgment Doctrine)的关系、判例法渊源及成文法定义和适用对象,进而着重分析了商业判断规则的构成要素问题,总结了它的法律特征。

作为一个至今仍然在案例中活跃着的规则,因为几乎没有成文法的渊源,也没有未来可预见期限内被成文法化的演进趋势,该规则松散的架构体系和不断扩充的内涵在案例中充满了生命力。

法官在案例中创制了商业判断规则,在案例的环境中继续发展和丰富它。

不在制定法中将该审查规则模式化,这是美国商业判断规则的现实状态。

在商业判断规则与相邻概念的比较中,笔者从董事的谨慎职责注意义务入手进行了研究,因为这是商业判断规则发挥作用的场合。

论商业判断准则在我国的适用[摘要]商业判断准则是一项司法程序上对董事行为的评价标准，如果董事能够证明其做出的决策满足了一定的条件就能援用商业判断准则来免责。

商业判断准则因其有特色的贡献具有借鉴意义。

以修订的《公司法》开始实施，司法解释陆续出炉为契机，分析我国确立商业判断准则的可行性并提出了适用商业判断准则的基本框架。

[关键词]商业判断准则新《公司法》董事一、商业判断准则的含义及价值商业判断准则是在针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。

依据该准则，当董事们基于合理的信息对公司的商业事务作出决策，该决策的执行最终失败并给公司造成损失，在事后的司法检讨中发现的确存在决策的瑕疵，但只要董事们决策时能够满足几项条件，就不必承担个人责任。

美国法学会于上世纪90年代公布的《公司治理原则》第4.01条第3项将商业判断准则的内容即免除董事因经营判断失误承担责任的条件概括为：如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时，具备以下的三项条件，他或者他们就应当被认为正当地履行了职责：①董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系；②他或者他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息；③他或者他们有理由相信所作的判断和决策符合公司的最佳利益。

特拉华州最高法院法官认为，商业判断准则是这样的一个假定，即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础，怀有善意，并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。

如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件，法院就会支持董事的立场。

推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。

商业判断准则的价值为：①确立商业判断准则符合商业决策的自身特点，鼓励董事迅速做出商业决策，抓住盈利机遇；②确立商业判断准则为法院回避其对商业经营进行实质审查的一种策略，不再强人所难地要求不具有经营技能的法官介入商业行为本身，与勤勉义务标准所用的过失方式相比，以商业判断准则作为审查标准更具有实际操作上的简便性；③确立商业判断准则是自由主义和不干涉主义在公司法的体现；④确立商业判断准则是董事经营权的必然引申。

美国经营判断规则在公司收购中的适用对我国的启示一、美国判例法中经营判断规则的形成与发展经营判断规则(Business Judgment Rule)，是美国法院在长期的司法实践中形成的一项关于董事的注意义务的判例法规则，系指免除公司管理者承担公司责任的一个规则，只要其从事的公司业务在公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意的方式为之。

其中，以特拉华州法院的司法判例为代表。

特拉华州将经营判断规则视为一种推定，即推定公司董事是在充分获得信息的前提下，善意并诚实的相信其所作所为是为了公司利益的最大化。

如果董事没有滥用决策权，法院将尊重该决策;反之，如果有证据推翻该判断，则可以要求董事承担相应的责任。

除了判例法的规定，学者们也对经营判断规则进行了总结和归纳。

董事的经营决策必须满足以下要求才能获得经营裁判规则的保护：(1)有充分信息根据的决策(informed decision);(2)公司决策者应当避免利益冲突(no conflict of interest);(3)合理的认为该决策有利于公司利益最大化(Rational Basis)。

经营判断规则，是指只要董事所做出的商业决策是基于合理的信息进行的理性判断，即使该商业决策最后导致公司受到损失，董事对此亦无须承担责任。

从企业商业经营的角度分析，经营判断规则确实有其存在的现实意义。

高收益、高风险，商业风险是任何一个高明的董事都无法回避的，在很多情况下，即使董事已经完全尽到了其应尽的义务，也不可能阻止某些商业风险的发生。

如果一旦公司遭受经营损失，就动辄要求董事承担赔偿责任，会使董事陷入一种不安的消极状态，缩手缩脚，原地踏步，从而错过了公司发展的商业计划。

显然，要求董事对所有公司经营的不利后果承担责任是不合理的，并不利于公司事业的长期发展。

所以经营判断规则有利于实现公司的最大利益和吸引优秀人才。

如果法律要求董事必须保证公司经营活动的成功，动辄对其过失进行惩罚，则任何理智之人都不会接受这一职位。

论引入商业判断规则的必要性作者：辛贺吴晨来源：《知与行》2017年第08期[摘要]我国现代公司的治理模式，注重对股东权利进行保护，强化董事的责任与义务，努力完善股东诉讼制度。

然而我国现行《公司法》对董事的信义义务以及免责事由的规定略有不足，缺少相应的判断标准。

而商业判断规则作为域外一项较为完整的理论，在判断董事责任与义务方面发挥着重大的作用。

因此，学界关于商业判断规则的引入问题，进行了大量的讨论。

该规则起源于美国，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则。

日本和澳大利亚等国家对该规则进行了引入并形成了各自的运行模式，为我国提供了参考。

不可否认，我国《公司法》中缺少对董事保护的理论，在加强对股东权利进行保护的同时，也应强化对董事免责事由的规定，商业判断规则确实具有一定的引入价值。

而且商业判断规则具有一定优越性，其体现了商业的特殊性，适应我国公司发展需要，也具有事前指引作用。

但我国《公司法》至今没有引入该理论，也一定存在着理由。

就目前来看，我国立法技术上的不足以及对商业判断规则理解上存在的差异，导致很难对商业判断规则进行细化的规定。

而且我国现行公司法中存在的主要问题在于制度间的协调与运行，在于如何使我国公司治理中的权利配置相协调，使董事权利与义务相一致，使股东派生诉讼制度得以有效运行。

以上问题决定了此规则的引入需要循序渐进，这是一个法律不断完善的过程。

而现阶段我国可以在公司法修改中对商业判断规则进行原则性的规定，以确立商业判断规则的法律地位，以成文法的形式予以引入，在以后的发展中以司法解释的形式逐渐完善相应的适用条件和运作程序。

[关键词]公司法；商业判断规则；勤勉义务；董事免责事由[中图分类号]D922.29 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）08-0135-05商业判断规则，也称业务判断规则，词源为Business Judgment Rule，是美国在长期发展中逐渐形成的一项判例法规则，其作为一种司法审查标准抑或是董事的免责事由，在美国公司法中具有较高的地位及价值，被运用到很多商业案件的审理中，其体现用尽内部救济原则，具有维护自主商业活动，排除司法实质审查，确立诉讼证据规则等作用[1]。

商业判断规则研究兼论完善我国《公司法》中的董事责任体系一、概述在商业领域，董事作为公司治理结构中的核心角色，其决策和行为直接关系到公司的运营状况和未来发展。

由于商业环境的复杂性和不确定性，董事在做出决策时往往需要承担一定的风险。

在这种情况下，如何确保董事能够尽职尽责、理性决策，并在失误时承担合理的责任，成为公司治理领域的重要议题。

商业判断规则，作为一项重要的法律制度，旨在为董事提供一个相对安全的决策环境，鼓励其积极履行职责。

该规则的核心在于，只要董事在做出决策时遵循了合理的程序和原则，且没有违反忠实义务和勤勉义务，即使决策最终导致了损失，董事也不应承担个人责任。

这有助于消除董事的决策顾虑，促进其发挥专业才能，提高公司治理水平。

在我国的公司法体系中，董事责任制度尚不完善，商业判断规则的应用也存在诸多问题。

相关法律条文对于董事责任的规定过于笼统和模糊，缺乏具体的操作指引；另一方面，司法实践中对于商业判断规则的适用标准和程序也存在一定的分歧和不确定性。

这导致在董事责任认定和追究方面存在较大的随意性和主观性，不利于保护董事的合法权益，也不利于维护公司治理的稳定性和公平性。

本文旨在通过对商业判断规则的深入研究，探讨如何完善我国公司法中的董事责任体系。

本文将对商业判断规则的理论基础、适用范围和适用条件进行深入剖析；本文将结合我国公司法的实际情况，分析当前董事责任制度存在的问题和不足；本文将提出具体的建议和措施，以期为我国公司法中董事责任体系的完善提供有益的参考和借鉴。

1. 商业判断规则的概念及重要性商业判断规则，又称经营判断法则或业务判断规则，是一项在司法实践中逐渐发展形成的判例法制度，其核心在于区分董事因正常商业风险而造成的公司损失与因未尽法律义务而导致的损失。

这一规则的本质在于为董事在履行职务时提供一个合理的“安全港”，鼓励其大胆决策，同时防止滥用经营决策权损害公司利益。

商业判断规则要求董事在作出商业决策时，必须基于善意，并依据其所获得的合理信息尽到合理的注意义务。

试论商业判断规则在我国的适用商业判断规则(BusinessJudgmentRule)是美国法院在审理公司法案件过程中形成的一项重要的司法审查标准。

法院在审理涉及董事勤勉义务类的案件时,事先假定董事做出决策行为是出于对公司利益最大化的考虑,并且善意地、在对相关信息必要充分知悉的基础上,依照职业义务进行商业决策,同时要求董事在决策时与公司不存在利害关系,以及在整个决策过程中不存在重大过失行为。

除非指证董事违反勤勉义务的一方能够举出足够证据推翻前述假设,那么法院将会尊重该决策的合理性,保护董事免于承担相应的法律责任。

我国公司法律制度当中对于董事经营过程中的具体义务规定的比较笼统,操作性不强,尤其是在勤勉义务方面,作为审理董事勤勉义务案件中的重要制度并与勤勉义务紧密相关的商业判断规则更是处于完全空白的状态。

一方面,本文通过对商业判断规则构成要件的分析,深入比较商业判断规则在美国、英国、澳大利亚、日本等国的理论发展状况和实践应用情况,并联系我国法律制度的特殊性,发现该制度的引入完全符合经济规律自身的要求和公司与股东、董事之间的利益关系的需求,对完善我国公司法律制度,健全公司治理结构,提高诉讼效率,节约社会资源等方面有着积极地作用。

另一方面,引入商业判断规则这一法律制度,符合法律的可移植性和公司法的开放性特征,并根据商业判断规则在别国实践的经验和商业判断规则要件的可操作性分析得出该制度在我国的可行性。

从商业判断规则在大陆法系国家的实践情况来看,我国对商业判断规则的引入不能一味照搬英美法系国家的做法,而应该采取“渐进式”的引入方式,从较低位阶的立法形式做起,如通过最高人民法院颁布“审判指导意见”的形式。

另外,我国要引入商业判断规则,还要明确商业判断规则的具体标准、适用的具体程序,待各项相关制度建立起来后,再逐步将商业判断规则通过成文法的形式确定下来,最终将商业判断规则纳入我国公司法的体系之中。

论公司法中的商业判断规则
商业判断规则(Business Judgment Rule)是美国公司法判例实践中逐步发展形成的一项非常重要的司法审查标准。

根据商业判断规则,当董事的经营决策是在善意且充分了解相关信息的情况下为公司的最佳利益做出时,该经营决策就被认定为是正常的经营决策;当公司的股东以这种决策损害他们的利益为由对做出该决策的董事提起诉讼时,法院不会审查该决策的实质内容,而是驳回起诉。

商业判断规则正视了商业活动中的正常风险,把因正常的商业风险造成公司损失和因董事未尽注意义务造成公司损失这两种情况区分开来,有效地解决了董事职权内经营决策的责任承担问题。

商业判断规则既能鼓励董事积极主动地行使经营决策权,促进股东、公司的利益的最大化,又能防止董事滥用经营决策权,损害股东、公司的利益,从而使得董事经营决策权的行使处于一种有序的状态,也使得董事与股东、公司之间的关系达到一种和谐。

商业判断规则不仅对我国公司治理结构的完善有重大的理论和现实意义,而且有利于节约法院和社会资源,提高诉讼效率。

因此,我国有必要借鉴吸收该规则的合理理念。

然而要借鉴一个外国的判例法规则难度是可想而知的,我们必须在对该规则的内涵、特性、历史沿革以及适用条件充分了解的基础上探讨其在我国适用的必要性和可行性,鉴于我国是大陆法系国家,与其它国家相比,具有不同的社会环境、法律文化等因素,我国对商业判断规则的引入不能一步到位,而应该采取“渐进式”的引入方式。

要引入商业判断规则,首先要逐步完善与商业判断规则具有密切联系的董事职责体系;接着在完善各项相关机制的前提下以股份公开型公司中的上市公司为试点推行商业判断规则;等时机成熟后,再逐步扩大商业判断规则的适用范围,最终构筑具有中国特色的商业判断规则制度。

论国际商事惯例在我国的适用(一)“内容提要”国际商事惯例在不同国家的适用方式和条件是不同的。

本文在揭示国际商事惯例的含义和特点的基础上，对国际商事惯例取得法律效力的途径和表现形式，以与国际商事惯例的识别和查明标准进行了分类和评价，最后着重研究了适用国际商事惯例的条件、方式和冲突的解决办法，并在评析我国有关立法和司法实践的基础上得出几点结论性意见。

“关键词”国际商事惯例、识别、强制适用、选择适用作为国际私法渊源的国际惯例分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，它是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例。

如“国家与其财产豁免”就属于这种惯例。

另一类是任意性国际惯例，只有经过当事人的选择，才对其有约束力，国际商事惯例就属于这种惯例。

本文主要讨论国际商事惯例的特点、内容与其在中国的适用规则。

一、国际商事惯例的含义和特点国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。

它具有以下特点：（一）经过长期反复的实践而形成早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。

这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。

随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天已在全世界范围内通行。

（二）被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织）或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。

国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。

（三）具有确定的内容，针对性很强目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制订的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。