司法考试备考谋略每日一练(2014.12.28)一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）1、下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同【司法部答案】C【考点】法律行为与事实行为；法律行为的效力；重大误解【答案解析】并非任何“误”都属于民法上的“误解”。
根据《民法通则意见》第71条规定，行为人因对行为的性质?对方当事人?标的物的品种?质量?规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解?首先应当注意，重大误解适用于法律行为而非事实行为，B选项中甲的行为系事实行为，构成添附，不应选。
其次，误解不适用于无权处分行为，A选项中，甲的行为属于无权处分，不应选。
再次，“误解”的内容不包括对当事人行为能力的认识，为了保护行为能力欠缺者的利益，D选项中的行为会被认定为无效或者效力待定，不应选。
C选项中，甲的“误解”系对法律行为性质的认识错误，构成误解，C应选。
值得一提的是，本题与2007年司考卷三关某住店思路一致。
以上点老师在授课中反复强调。
2、甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。
下列哪些表述是正确的？A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权B.丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额【司法部答案】ABC【考点】共同抵押权、共同保证的关系【答案解析】《担保法司法解释》第75条第2、3款规定，“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
”由此，A、B正确。
《担保法司法解释》第20条规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的，平均分担。
”戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任，应当视为连带责任保证和连带共同保证，乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任，C正确。
但是，戊承担保证责任后，向甲公司追偿，向债务人甲不能追偿的部分，由各连3、甲将某物出售于乙，乙转售于丙，甲应乙的要求，将该物直接交付于丙。
下列哪一说法是错误的？A.如仅甲、乙间买卖合同无效，则甲有权向乙主张不当得利返还请求权B.如仅乙、丙间买卖合同无效，则乙有权向丙主张不当得利返还请求权C.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲无权向丙主张不当得利返还请求权D.如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲有权向乙、乙有权向丙主张不当得利返还请求权【司法部答案】C【考点】不当得利【答案解析】如仅甲、乙间买卖合同无效，甲失去某物，该物品被用于乙与丙之间合同的履行，丙并未不当得利，甲有权向乙主张不当得利，A正确。
如仅乙、丙间买卖合同无效，甲的交付行为系履行有效合同，乙失去了利益，其有权向不应获得利益的丙主张不当得利返还，B正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，根据合同法第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
缔约过失责任与不当得利返还可以在甲与乙、乙与丙之间分别进行，D正确。
如甲、乙间以及乙、丙间买卖合同均无效，甲利益受损，丙获得了利益，可以突破债的相对性，由甲直接向丙请求返还不当得利，C错误。
4、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。
如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩D.有权要求法院追加乙公司为共同被告【司法部答案】ABC【考点】债权人代位权【答案解析】《合同法司法解释一》第18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。
所以，次债务人有权主张次债务人对债务人的抗辩和债务人，同时有权主张债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选。
甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有权提出抗辩，C正确应选。
《合同法司法解释一》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。
丙公司作为次债务人不能主张追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选。
5、票据权利的补救措施包括：挂失止付、公示催告和普通诉讼。
6、在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。
该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定？A.选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会B.通过债务人财产的管理方案C.申请法院更换管理人D.通过和解协议【司法部答案】D【考点】债权人决议的通过【答案解析】根据《企业破产法》第64条规定，“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。
另有规定除外，…”。
第97条规定“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。
”结合题意，60%超过二分之一，但不到三分之二。
所以，和解协议须不能通过，其他可以通过。
不符合规定的只有D选项。
7、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？A.国有企业不能设立一人公司B.一人公司发生人格或财产混同时，股东应当对公司债务承担连带责任C.一人公司的注册资本必须一次足额缴纳D.一个法人只能设立一个一人公司【司法部答案】BC【考点】一人公司的设立【答案解析】根据《公司法》58条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
国有企业作为法人，可以设立一人公司。
A项错误。
根据《公司法》59条第1款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。
股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。
C项正确。
第2款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。
该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
对法人设立一人有限公司无此限制，所以D项错误。
根据《公司法》64条第规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
B项正确。
8、如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》C.所属国必须已加入世界贸易组织D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册【司法部答案】D【考点】外国企业申请商标注册【答案解析】《商标法》第18条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。
A错误。
外国人在我国申请商标注册的，应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
并非必须加入《保护工业产权巴黎公约》和WTO，B、C错误。
有关国际公约仅仅规定了国民待遇原则和最低要求，但并未否定各国法律的差异性，如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册，D正确。
9、甲向某保险公司投保人寿保险，指定其秘书乙为受益人。
保险期间内，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能确定死亡时间的先后。
该起交通事故由事故责任人丙承担全部责任。
现甲的继承人和乙的继承人均要求保险公司支付保险金。
下列哪一选项是正确的？A.保险金应全部交给甲的继承人B.保险金应全部交给乙的继承人C.保险金应由甲和乙的继承人平均分配D.某保险公司承担保险责任后有权向丙追偿【司法部答案】A【考点】人身保险中受益人、代位求偿权问题【答案解析】《保险法》第39条第2款规定，投保人指定受益人时须经被保险人同意。
投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。
本题中，甲投保，受益人只能是“被保险人本人及其近亲属”，秘书乙不能作为为受益人，因此甲身亡，保险金作为甲的遗产由其继承人继承，选项A正确，B、C错误。
《保险法》第46条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
据此，保险公司无权向第三人丙追偿。
选项D错误。
请注意：保险代位求偿权只存在于财产保险合同中，人身保险合同中，保险人不享有代位求偿权。
10、甲诉乙损害赔偿一案，双方在诉讼中达成和解协议。
关于本案，下列哪一说法是正确的？A.当事人无权向法院申请撤诉B.因当事人已达成和解协议，法院应当裁定终结诉讼程序C.当事人可以申请法院依和解协议内容制作调解书D.当事人可以申请法院依和解协议内容制作判决书【司法部答案】C【考点】诉讼和解【答案解析】因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
故A选项说法错误，不当选。
当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力，故B选项说法错误，不当选。
当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。
故C选项说法正确，当选，D选项说法错误，不当选。
11、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。
审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。
调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。
