污点证人作证的交易豁免——由綦江虹桥案引发的法律思考

污点证人作证的交易豁免——由綦江虹桥案引发的法律思考
一、案件情形展现：两个污点证人的际遇?
作为 20 世纪末的一起特大案件，重庆綦江虹桥垮塌案不仅以其造成了死亡 40 人，伤 14 人，直截了当经济缺失 600 万元的严峻后果而震动中外，而且以媒体全面报道的诉讼过程的法律适用和程序运作而引起了社会广泛的关注。

尽治理论上此前未找到合适的术语来表达，但污点证人作证的交易豁免显现本身却十分醒目，成为本案诉讼中一道亮丽的风景线。

该案中典型的污点证人有两个，两人均因作证而受到了不同程度的司法豁免。

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其一为费上利。

费上利是綦江虹桥工程施工承包人，对虹桥的垮塌负有不可推御的责任。

綦江虹桥案分三案审理，在第一案有关国家工作人员职务犯罪的诉讼中，费上利以控方证人身份显现，证明被告人林世元在担任綦江县城建委主任、县重点工程建设指挥部常务副指挥长兼下设重点工程建设办公室主任和副县长期间，利用具体负责组织实施修建綦江虹桥的职务之便，先后多次收受费上利的贿赂财物计人民币 135165.09 元。

具体情节是：1995 年 8 月，被告人林世元欲将其女儿送往一所条件好的小学读书，费上利明白后即向林世元举荐重庆市华桦实验学校，并说其妻徐兰明与学校熟让她去办理，为此，费上利给林世元女儿交纳了入学赞助费 25000 元。

1996 年 5 月，重庆市组织中小学生赴美夏令营活动，费上利叫其妻徐兰明在给自己女儿报名的同时也给林世元的女儿报了名，并帮林世元缴纳了有关费用 31200 元。

1997 年 5 月，费上利夫妇又帮林世元的女儿报名参加赴美夏令营并缴了实数为 23475.09 元的人民币。

1997 年 8 月，林世元女儿转学，费上利又代为缴纳了助学费32000 元。

1996 年 1 月，费上利夫妇邀约林世元之妻李玉与徐同往新疆处理费的家事，李玉应允。

因此费上利给现金让徐兰明为李玉购买了一件价值 23490 元的裘皮大衣。

对上述事实，费上利说，他已将四张发票和购物单给了林世元，但林世元未付钱。

被告人林世元辩解说，前三笔费用均已单独还给了费上利，并有费上利签名的发票，只有第四笔助学费 32000 元因转出学校尚未退赞助费而未与费上利结帐。

费上利也给了发票，但未在发票上签字。

裘皮大衣的事不明白来源，并说过让李玉退回去。

李玉作证说已退给了徐兰明。

此案中，前三笔费用是否已还，成为林世元受贿罪能否成立的关键。

假如已还，则说明林世元与费上利之间是一种民事托付代为垫付的关系，假如未还，则是典型的受贿。

对此事实，证人费上利与被告人林世元的说法相反，徐兰明和李玉都无
法说清林世元是否将钱给了费上利，但徐兰明说费上利说过林世元要还钱的。

关于林世元还钱的资金来源，在侦查之初，林世元及其妻李玉均模糊其词，后一致说是李玉拿出钱给林世元的，证人李玉还提供了从银行取款的凭证。

前面提及的四张发票和购物单从被告人林世元家中搜得，但未搜出裘皮大衣。

能够看出，指控被告人林世元受贿的最有力的证据确实是费上利的证言。

一审法院认定被告人林世元受贿 111675.09 元，构成受贿罪、玩忽职守罪。

审理结果是对被告人林世元受贿罪判处死刑，对玩忽职守罪判处有期徒刑 10 年，合并执行死刑。

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在刑法上受贿罪和行贿罪是对合犯，有受贿者就有行贿者。

我国刑法规定，为牟取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪。

检察院在指控林世元等人的起诉书上写道：“在 1995 年 8 月至 1997 年 8 月期间，虹桥工程承包人费上利 ( 另案处理 ) .为感谢林世元在建桥过程中的关照和关心，以及期望在綦江县连续承接工程，先后多次向林世元行贿。

”在第二案的起诉书上检察院称费上利“本无建筑资质……;未取得施工许可即进场施工。

”发觉质量问题又有意掩饰，虹桥未峻工验收即私下找林世元索要工程款等。

检察院尽管将费上利的行为作了分解表述，但在整体上，我们足可看出费上利的动机和行为所显现出的猎取不正当利益的行贿目的。

费上利的行为符合刑法关于行贿罪的特点。

但令世人不解的是，检察院却未起诉费上利的行贿罪。

此案由于后果专门严峻，被告人林世元不仅被判受贿罪，而且被判处死刑，但在此后第二案的审判中，行贿人费上利却没有对其行贿行为承担责任，因为检察院对费上利的行贿罪没有起诉，法院因此对此就无从判决。

第二案中，重庆市检察院第一分院仅就费上利的工程重大安全事故罪提起了公诉，重庆市第一中院通过审理，认定被告人费上利犯工程重大安全事故罪，判处其有期徒刑 10 年，并处罚金人民币 50 万元。

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其二是林世元。

林世元因受贿罪、玩忽职守罪被重庆市第一中院一审判处死刑。

林世元对受贿的事实始终未加承认并以判决书认定其“徇私舞弊”不当为由提出上诉。

二审法院经审理，认为林世元上诉理由不成立，原审判决认定林世元犯受贿罪和玩忽职守罪的事实清晰，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，只是认定林世元违法所得 23490 元证据不足，对林世元应当判处死刑。

但鉴于上诉人林世元在二审期间检举原中共綦江县委书记张开科收受贿赂的罪行，经查证属实，构成重大立功，因此，依法给予从轻处罚，将死刑改为死缓。

法院在审理张开科受贿案时，林世元以控方证人身份出庭作证，被告人张开科被重庆市第一中院以受贿罪、玩忽职守罪判处无期徒刑。

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费上利因证明林世元受贿而受到检察机关的专门关照，其行贿行为未受追诉，但林世元却因受贿而被判死刑。

司法机关在对该两人处理上的庞大反差不能不令人深思。

林世元在被判死刑的情形下，因积极检举他人犯罪事实，主动充当检察机关的控诉证人而受到法院的从轻判处，由死刑赶忙执行改为缓期两年执行。

尽管死缓仍属于死刑范畴，但两者实际成效却大不相同。

因检举他人立功受奖的情形尽管在我国实践中较为普遍，但从一个新的视角观看，仍值得检讨。

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二、概念与性质：中国式注解?
( 一 ) 概念辨析?
所谓污点证人作证的交易豁免是指具有犯罪污点的人为国家利益作证能够免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。

依照綦江虹桥案中的具体做法，我们能够概括出这一概念所包含的如下差不多要素：?
1. 证人具有犯罪污点。

污点证人第一是证人，按照我国法学界的通说，证人是案件当事人以外明白案件情形并能向司法机关正确表达的自然人。

也确实是说证人不包括案件当事人。

我国刑诉法将证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述分作三种不同的证据，证人与当事人在诉讼中的地位也有重要区别。

在理论上，同案犯不得互为证人，因为他们的地位相同，对案情的陈述都属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。

然而同案犯中未受到刑事追究者则能够证人身份就他所明白的本案情形作证。

不同案件的犯罪嫌疑人、被告人能够互为证人。

本案中，林世元和费上利不属于共犯，但属同案犯。

司法机关将他们分作两案起诉和审判，一方面是基于案件复杂，涉案被告人人数众多，分开便于操作的考虑;另一方面可能是为了解决费上利对林世元受贿罪的证人资格问题。

假如两案一同审理，费上利和林世元两人尽管被指控的罪名不同，但身份差不多上被告人，费上利关于林世元受贿的事实陈述就属于被告人供述和辩解，而不属于证人证言。

依照我国刑诉法第 46 条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，能够认定被告人有罪和处以刑罚。

”检察机关指控林世元犯受贿罪的最有力的证据确实是费上利的陈述。

被告人林世元对受贿事实始终未予承认，并提供了书证对指控予以反对。

在此情形下，按通常的明白得，费上利陈述的证据是被
告人供述和辩解依旧证人证言对该受贿罪的认定就甚为关键。

可见，负责指控的检察机关对此案证据的使用可谓匠心独运。

林世元与张开科是不同案件的被告人，林世元就其所了解的张开科的犯罪事实向司法机关所作的陈述是典型的证人证言。

归纳起来，最常见的污点证人也就如同本案所涉及的与犯罪嫌疑人或被告人的犯罪有关联和无关联两种。

在黑社会性质的犯罪和毒品犯罪案件中，警方派出的卧底或参与作案的线人也属于与被指控者犯罪有关联的污点证人。

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污点证人与一样证人的区别就在于他 ( 或她 ) 具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。

假如证人自身没有从事过犯罪行为，即使犯有严峻错误如违反党纪、政纪或道德，也不成为那个地点所指的污点证人。

污点证人的犯罪污点还只能是现在的而不能是历史上的，二者的时刻界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为标准。

假如某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处罚，刑罚已执行完毕，则该证人就不是污点证人而是一样的证人，其过去的犯罪与现在的作证毫无关系。

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2. 污点证人为国家利益作证。

为国家利益作证即是作为检察机关的控诉证人，关心检察机关指控犯罪，证实犯罪的成立。

检察机关在各国差不多上作为国家利益的代表而在刑诉中行使控诉职能，负责对公诉案件提起公诉，要求法院对犯罪予以审判并给犯罪者以刑事处罚，从而爱护国家和社会利益，爱护社会秩序。

检察机关在指控犯罪时要提供犯罪成立的证据，否则，依照现代举证责任原则，检察机关就会承担败诉的后果，因此，猎取指控证据包括污点证人的证言，关于检察机关就显得十分重要。

刑诉中所涉及的利益，除国家利益外，还有自诉人或被害人的个人利益，犯罪嫌疑人、被告人的利益。

自诉人或被害人为自身利益也有权指控犯罪。

在现代诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人都享有宪法给予的辩护权，有权提供证据反对控方的指控，爱护自己的合法权益。

这确实是说，诉讼中的各个利益主体，都能够运用证据证明自己的主张。

污点证人证言的内容可能会有利于国家，可能会有利于自诉人或被害人，也可能会有利于辩护方，证言的内容是由污点证人所了解的案件情形决定的，并非其主观上的任意倾向。

但只有当污点证人的证言有利于国家，有利于检察机关控诉犯罪时，该污点证人才可能受到司法上的豁免。

本案中，费上利和林世元的作证差不多上有利于侦控方的。

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3. 污点证人提供了重要的指控证据。

并非为国家利益作证的污点证人都能获得司法豁免，国家给予哪些污点证人以司法豁免由其依照情形决定。

我国刑法第 68 条第 1 款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，才能够获得司法豁免。

结合本案情形看，获得司法豁免的污点证人的证言应当符合三个要求： (1) 证言为发觉犯罪的初始证据或称线索证据，即属于最先揭发他人犯罪的情形; (2) 证言为证明犯罪的稀有证据并为直截了当证据。

(3) 依照证言查出了犯罪事实。

这三个要求显示出污点证人的证言关于认定犯罪所具有的重要性，这是国家给予污点证人司法豁免的选择标准。

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4. 污点证人受到刑事司法豁免。

刑事司法豁免在此是指依照污点证人自身的某个犯罪行为和刑法的有关规定，该证人的此种犯罪应当受到国家司法上的追究或严惩，但因存在该证人为国家利益作证的专门事由，国家决定对其罪行舍弃全部或部分刑罚权。

刑事司法豁免的实质确实是国家刑罚权的舍弃。

对污点证人某个犯罪应当追诉或严惩，但仅仅因为其为国家的利益作证，国家就舍弃对他的追诉或严惩，这与行为人未构成犯罪不应当受追诉或因犯罪情节较轻，依法应当从轻、减轻或免除处罚的情形不同。

对污点证人的刑事司法豁免可分完全豁免和部分豁免两种，完全与部分是就某一个犯罪为计量标准的。

完全豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪不管轻重都不予追诉;部分豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪尽管追诉，但给予从轻或减轻或免除处罚，即舍弃一部分刑罚权。

前者如检察机关对费上利行贿罪的舍弃追诉，后者如法院对林世元受贿罪的从轻改判。

假如正在服刑人为国家利益作证，实践中通常会受到减刑的处理。

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5. 司法机关对污点证人司法豁免的幅度享有酌定权。

对污点证人作证法律规定能够从轻、减轻或免除处罚，司法机关有权在此限度内酌情处理。

从实践情形看，检察院和法院对污点证人司法豁免幅度的把握不一致。

通常，法院对起诉来的污点证人的犯罪除非不构成犯罪或证据不足可不能给予完全的司法豁免而判无罪，只能酌情给予从轻、减轻处罚或定罪免罚的处理，或在原判的基础上减刑。

从轻、减轻处罚在刑法上都有一定的幅度限制，故法院的酌定自由度较小。

因此，本案中，二审法院对林世元的“重大立功”仅给予“从轻”改判而不是“减轻”改判，明显是与法律规定不相符的，是违法的问题而非自由裁量的问题。

检察院对污点证人能够给予完全的司法豁免如不起诉;也能够给予部分的司法豁免以轻于污点证人所犯之罪的罪名起诉。

从本案看，检察院对污点证人的犯罪不管轻重都可给予完全豁免，被告人林世元因受
贿罪被判死刑，可见此罪的严峻性，而给林世元行贿并同样造成严峻后果的污点证人费上利则没有被检察院以行贿罪起诉，由此可见检察院在污点证人司法豁免问题上享有专门大的自由裁量权。

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( 二 ) 性质界定?
我国污点证人作证的交易豁免在本质上是一种司法交易。

这种司法交易是被我国刑法所认可的司法机关与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行的某种司法利益的交换。

这种交易的内容是：司法机关通过舍弃对污点证人一定的刑罚权而换取发觉和指控其他人犯罪的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减;污点证人通过对司法机关提供诉讼上的关心而获得司法上不同程度的豁免，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑罚处罚的对待。

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我国的这种司法交易是被法律所认可的。

如我国刑法在规定行贿罪及其刑罚时又规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，能够减轻处罚或者免除处罚”。

行贿与受贿具有对合性，行贿人交待行贿就必定会揭发出受贿人的受贿，可见立法专门对行贿罪作如此规定是有鼓舞自首又鼓舞作证的专门目的的，如单为鼓舞自首，就多此一举，因为刑法总则中有专门规定。

又如刑法第 68 条第 1 款关于：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，能够从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，能够减轻或者免除处罚”的规定，确实是明显的司法交易的规则。

所谓重大立功，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的说明》 (1998 年 4 月 6 日公布 ) 是指检举、揭发他人的可能判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严峻的犯罪案件侦破线索的等。

按此标准，本案中费上利对林世元的检举和作证，林世元对张开科的检举和作证，均构成重大立功，因而都得到了不同程度的司法豁免。

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司法交易是辩诉交易的扩展。

所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在审判开始前进行协商和讨价还价，检察官通过撤销某项指控或降低指控或向法院提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种刑事司法方法。

辩诉交易是控辩双方之间进行的一种司法交易。

辩诉交易最初显现于美国，在 20 世纪 20 年代许多人对此持坚决的否定态度，到了 60 年代，辩诉交易在美国被合法化。

随后在英国、意大利、西班牙、德国等辩诉交易也开始
显现。

这种交易开始是在检察官与辩护人、被告人之间进行，后来进展到法官也参与其中，成了超越于辩诉范畴的司法交易。

如在英国“审判开始前或审判过程中，辩护律师与法官之间也能够进行交易。

英国上诉法院专门将就地认可这种交易并提供了有关指导：当与法官进行交易时，辩护律师和检察官均应在场。

被告人能够不参加，但应被告知交易内容。

一样来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少 1/4 至1/3 .“①意大利 1988 年的刑事诉讼法规定，被告人及其律师不仅能够与检察官进行交易，而且还可同法官进行认罪交易，甚至检察官不同意也能够进行。

被告人在这种交易中得到的好处确实是减少法定刑的1/3 .②污点证人作证的交易豁免是与辩诉交易不同的另一种司法交易形式。

两者的区别在于：第一，参与的主体不同。

前者在污点证人与法院或侦控机关之间进行，后者则发生于被告人及其辩护人与检察机关之间。

尽管在一些国家，犯罪嫌疑人、被告人若陈述案情，是被作为证人看待的，但那个地点的污点证人是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，是犯罪嫌疑人、被告人以外的人。

在辩诉交易中的另一方为检察机关。

法院不是控诉方，不是辩诉交易的主体，法院与辩护方的协商属于另一类型的交易行为。

污点证人交易的对方则既能够是侦查、检察机关也能够是法院。

第二，交易的内容不同。

在两种情形下国家付出的代价是相同的，差不多上舍弃一定的刑罚权，但相对方的约定义务却不相同。

在辩诉交易中，被告人要做的是承认自己的犯罪，省却检察官一定的举证之劳;而污点证人要做的不仅仅是承认自己犯罪，还要积极地指证他人的罪行，为司法机关发觉犯罪、证实犯罪提供重要关心。

在后一种情形下，污点证人承认自己犯罪本身不是受到不起诉或从轻、减轻处罚对待的因此条件，司机机关给予奖励的是该污点证人在国家对其他犯罪者指控和审判中提供证据的关心行为。

相比之下，前者属于消极义务，后者属于积极义务。

第三，表达的刑事政策不同。

对辩诉交易的认可，反映了不同国家给认罪悔过者以宽大对待的人道主义精神和在提高诉讼效率上的共同要求;污点证人作证的交易豁免表达的是国家对积极同犯罪作斗争的公民的鼓舞。

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三、污点证人作证的交易豁免存在的现实依照?
尽管教育公民同犯罪作斗争的政策在新中国成立之初即已确定，但在诉讼机制内生成这种需要却要紧依靠96 年刑诉法所营造的制度环境。

96 年刑诉法在程序公平、人权保证理念上的增强以及围绕该法所进行的刑事
庭审方式的改革，为一些新的诉讼制度和手段包括污点证人作证的交易豁免的产生或真正运作提供了契机。

具体讲，污点证人作证的交易豁免作为一种司法手段的存在要紧依靠下列制度因素：?
第一，无罪推定原则的确立。

无罪推定原则作为一项差不多人权原则和刑事司法差不多准则最早于 1948 年在《世界人权宣言》中首次得到确认和倡导。

该《宣言》对此原则的表述为：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需一切的保证的公布审判而依法证实有罪往常，有权被视为无罪。

” 1966 年联合国大会在《公民权益和政治权益国际公约》中再次确认“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪。

”该原则已成为国际社会的一项重要的刑事司法原则。

无罪推定原则的实质在于确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。

其要紧内容包括三个方面： 1. 在被判决有罪往常，犯罪嫌疑人、被告人有权被视为无罪，不受刑讯，享有辩护权。

2. 控方承担提供证据证明被告人有罪的责任，控方假如提出的证据不能排除合理怀疑，不能证明被告人有罪，被告人即为无罪。

3. 审判由公布、公平的法庭进行。

我国 96 年刑诉法第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。

”对该原则是否为无罪推定原则，学术界曾有不同看法，但新刑诉法的诸多变化，与此规定共同构成了无罪推定的完整意义，如将公诉前被追诉人的称呼改为犯罪嫌疑人，取消收容审查制度，取消免诉制度，控方承担指控罪名成立的责任，法院不再主动调查取证，疑罪从无即关于证据不足，不能认定被告人有罪的，法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，严禁刑讯逼供等。

此外，我国已加入《公民权益与政治权益国际公约》，公约中的无罪推定原则因此对我国有效。

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无罪推定原则的确立对检察机关的刑事追诉无疑增加了难度，提高了要求。

一方面，基于举证责任的要求，收集核实证据成了审查起诉时期工作的重中之重，假如稍有不慎，指控证据不足，检察机关就会败诉;另一方面，公安、检察机关传统的取证手段和方法又受到了一些限制。

如过去公安机关往往利用收容审查方法取代刑事强制措施，既可免受刑事诉讼法的约束，又可通过对犯罪嫌疑人长时刻人身强制猎取口供。

收容审查制度的取消意味着诉讼外强制取证的途径被堵塞。

又如，为加强刑诉中的人权保证，防止办案人员用刑讯逼供等非法方法获得证据，最高人民法院在 1998 年《关于执行刑诉法若干问题的说明》第 61 条中明确规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实属于采纳刑讯逼供或者威逼、引诱、欺诈等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依照。

”这无疑会使侦控方在取证时要小心翼翼，不得任意妄为。

再者，检察机关不。