不作为犯罪的构成要件有哪些

所谓不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能实施某种积极的行为而未实施的行为。

我们通俗的理解为：故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。

为此，构成不作为犯罪必须同时具备以下要件：1.不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提。

这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。

如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。

2.不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。

法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。

因此，只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为。

所谓能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，也就是有履行义务的可能性。

如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务，或者履行了义务仍未能避免危害结果发生的，都不是不作为。

如某副市长对掉到水渠的女孩未获救，该副市长称不会游泳，则说明他虽然是国家的公务人员，并在执行公务之中，从法律上讲有义务相救，而他没有足够的能力去履行义务，所以不具备不作为犯罪构成条件，就不是不作为犯罪。

只有当行为人具备履行义务能力时，行为人的不作为才可能构成犯罪，这是主客观一致原则的具体体现。

3.不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象。

这就是由于行为人不履行特定义务，从而产生了危害社会的结果。

这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。

行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。

以上三个要件必须同时具备才构成不作为犯罪。

所以，我们在现实生活中，要严格区分不作为犯罪与玩忽职守、政治责任、道德义务，保证司法公正和司法的严肃性。

4.不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失。

这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是消极地不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。

台湾韩忠谟认为：不作为的主观过错分故意和过失。

行政不作为的构成要件和特征行政机关不作为是指基于公民、法人或者其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由拒绝作为的行政违法行为。

分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。

《行政诉讼法》第十一条第一款(四)项规定“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，第(五)项规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。

行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。

行政不作为有以下四个构成要件：1、行政不作为的主体必须是行政主体。

行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。

成为行政主体必须具备四个条件：其一必须享有行政权力，其二必须能以自己的名义从事行政管理活动，其三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任，其四行政主体必须是组织，个人不能成为行政主体。

根据行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。

受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担，所以不能成为行政主体。

行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

2、行政主体具有作为的行政义务。

行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。

浅析不作为犯罪的犯罪构成摘要：所谓不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为。

从表面上来看，这类犯罪貌似不像是犯罪，但细细发现可以看出，这类犯罪就是一种法律意识淡薄的表现，这类人通常是不懂得自己应具备何种义务，应如何履行自己的义务，或者，有些人知道自己的义务所在，却坐视不管，看上去只是道德上说不过去，其实，他们已然触犯了法律，依照法律应受刑法处罚。

在理论上，不作为犯罪对我们来说并不陌生，一般将其分为真正不作为犯（纯正不作为犯）和不真正不作为犯（不纯正不作为犯），我国刑法对于不作为犯罪没有做出系统的规定，因此在认定时存在很多困难，下面我们将从犯罪构成四要素具体分析不作为犯罪的犯罪构成。

关键词：不作为犯罪犯罪构成作为义务当为而不为引言：随着社会的不断发展，关于不作为犯罪案件越来越多。

所以关于不作为犯罪的具体内容与构成需要进行更深的了解和探讨。

研究不作为犯罪的构成要件，对于正确定罪量刑及指导司法实践都具有重要意义。

我国《刑法》规定的所有犯罪，其基本形式就两种，即作为犯和不作为犯。

通说认为要成立不作为犯罪，必须要有三个构成条件。

首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；其次，行为人具有履行特定法律义务的能力，这是不作为成立的重要条件；最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

简单的说，不作为犯罪就是能做，应该做，却不做。

不作为犯罪大体分为两类，一类是真正不作为犯或纯正不作为犯，另一类是不真正不作为犯或不纯正不作为犯。

根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

下面我们就分这四方面来进行分析。

纯正不作为犯的犯罪构成要件：1犯罪客体纯正不作为犯是指法律明文规定以不作为为犯罪构成。

可见，纯正不作为犯有两个特征：1主体不实施特定义务所要求实施的行为；2它是一种导致犯罪成立的不作为形态。

客观构成要件要素和主观构成要件要素在法律领域中，罪行的构成要件主要分为客观构成要件和主观构成要件。

客观构成要件指的是一种客观存在的条件或行为，必须在犯罪行为发生时同时存在，才能认定某一行为构成犯罪。

而主观构成要件则指的是犯罪主体的主观故意或主观认识状态，也是构成犯罪的重要因素之一。

下面将分别探讨客观构成要件要素和主观构成要件要素的具体内容。

客观构成要件要素客观构成要件要素通常包括行为、结果和因果关系三个方面。

1.行为：行为是指犯罪主体所表现出来的行动或不作为，在法律上被规定为违法行为的具体表现。

行为应当是客观存在的，确实发生了的，而不是仅仅停留在主观意图或虚构的阶段。

2.结果：结果是指由犯罪行为所导致的具体后果或影响。

在很多犯罪类型中，要求行为必须引发某种明确的结果，这就是结果要件。

3.因果关系：因果关系是指行为和结果之间的必然联系，即行为是结果发生的必要条件。

在法律上认定犯罪行为的关键就在于能够证明行为和结果之间存在因果关系。

主观构成要件要素主观构成要件要素主要包括故意和过失两个方面。

1.故意：故意是指犯罪主体明知或者明知可能的情况下，主动采取了危害他人或社会利益的行为，其目的是要达到某种目的。

故意是绝大多数犯罪类型的主观要件。

2.过失：过失是指犯罪主体由于疏忽、疏忽等原因未能尽到应有的注意义务，导致犯罪结果发生。

过失构成要件通常适用于一些非故意犯罪行为的情况。

客观构成要件和主观构成要件是构成犯罪的两个基本要素，缺一不可。

必须既具备了客观上构成犯罪的条件，又具备了主体实施犯罪的主观意图或过失，才能最终认定某一行为构成了犯罪。

这种客观构成要件和主观构成要件的综合作用，体现了法律对犯罪行为的全方位管控和规范。

以上就是客观构成要件要素和主观构成要件要素的相关内容，希望对各位有所帮助。

案例一被告人黄福祥，男，37岁，1991年与李昕结婚，婚后双方经常因家务事发生争吵、撕打。

95年6月12日晚8时，黄福祥与朋友聚会喝酒后回家，又与李昕发生争吵。

李昕说：“结婚后老打架，活着真没意思，不如死了算了。

”说完便在屋里找农药欲服毒自杀。

黄福祥马上找来邻居王刚。

王刚劝说李昕后，将农药瓶拿走。

此后，黄福祥便自己在家喝酒。

不久，黄福祥又与李昕发生争吵，李昕又讲要自杀，并在屋内找绳子。

黄福祥对李昕说：“你要死，就去死吧。

”然后继续喝酒。

李昕找到绳子后，将绳子系在屋中的房梁上，踩着凳子自缢。

黄福祥一直在场喝酒，当看到李昕自缢并将凳子踢倒，便起身到离其住处一里远的李昕父母家，告诉李昕自杀。

李昕父母赶到时，将李昕救下，李昕已经死亡。

经法医检验李昕系机械性窒息死亡（自缢）。

二昔日恋人中的男方甲不愿意维系恋爱关系，女方乙为此携带毒药去男方住处，声明如果甲与其断交，就死在甲处。

但是甲完全不为其所动，乙见恢复恋爱关系无望即决议自杀，甲见此情景关上门离去，乙最终死亡。

甲是否构成不作为犯罪？三李某与张某热恋，后李提出分手，但张不同意。

某日，张跑到李家，与李言谈不和发生争吵。

张在李家当着李的面喝下自卑的有毒农药。

5分钟后，李见张的嘴角流出唾沫，即独自锁门外出，后张被送医院抢救无效死亡。

李某的行为是否构成不作为犯罪？司考真题59.关于不作为犯，下列哪些选项是正确的？A.刑法规定，依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的构成犯罪。

该罪以不报告为成立条件，属于不作为犯罪B.偷税罪是一种不履行纳税义务的行为，只能由不作为构成C.遗弃罪是一种不履行扶养义务的行为，属于不作为犯罪D.刑法规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成犯罪。

该罪以拒不退还为成立条件，属于不作为犯罪答案：AC解析：A项中的情形构成丢失枪支不报罪。

所谓丢失枪支不报罪，是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定，丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为。

⾏为问题是刑法理论的基础问题。

我国现⾏犯罪构成理论认为，危害⾏为（有的称犯罪⾏为）是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，⽆⾏为则⽆犯罪。

但是，有的不作为犯罪并不具⾏为性，它不是⾏为，⽽它的社会危害性与具有⾏为性的犯罪⾏为具有等价性，很有必要在刑法典⾥将其规定为犯罪，因此，不具有⾏为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较⼤的冲击。

为此，深⼊地分析不作为犯罪的⾏为性问题，并探讨与之有关的刑法⽴法问题和刑法理论问题确有必要。

要阐明不作为犯罪是否具有⾏为性，⾸先要弄清刑法理论上的⾏为概念。

在刑法学说中曾经有⼏种具有较⼤影响的⾏为理论：因果⾏为论（⼜称⾃然⾏为论）；⽬的⾏为论；社会⾏为论；⼈格⾏为论。

在前述四种⾏为理论⾥，笔者认为，舍弃意思要素的传统⾃然⾏为论（即因果⾏为论）相对较为科学，但也存在着⽋缺。

刑法上的“⾏为”概念，和其他法律部门的“⾏为”概念⼀样，是指“⼀种单纯的⾝体举动”。

犯罪“⾏为”则是指具有⼀定社会危害性的、触犯刑法⽽应受形罚处罚的⾝体举动。

将“⾏为”概念确定为“⼀种单纯的⾝体举动”具有特定的积极意义。

本⽂的研究重⼼是不作为犯罪的⾏为性。

但是，因为犯罪不作为是否具有⾏为性的问题，是研究不作为犯罪⾏为性的基础问题，因此，对犯罪不作为⾏为性问题的研究也是本⽂的⼀个重要环节。

所谓“犯罪不作为”是指不实施特定义务所要求实施的⾏为，从⽽导致犯罪成⽴的不作为形态。

可见，犯罪不作为有两个特征：1、主体不实施特定义务所要求实施的⾏为；2、它是⼀种导致犯罪成⽴的不作为形态。

这⼀特征与其他类不作为相⽐，其社会危害性相当严重，依照刑法应受刑罚处罚。

从犯罪不作为的这两个特征可知，犯罪不作为是相对于特定范围⽽⾔的，即犯罪不作为是指没有实施“特定义务所要求实施的⾏为”，因此，它不具有⾏为性，这是从逻辑思维上，从法理上将犯罪不作为的不作为范围予以界定后所得出的结论。

不作为犯罪是指具有犯罪不作为形式的犯罪。

不作为犯罪（参考资料）——《百度百科》危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。

历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定。

不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。

由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争论的焦点问题。

1不作为犯罪简介危害行为是犯罪客观方面的必备要件，而形形色色的危害行为在刑法理论中的其中一个分类就是区分为作为犯罪与不作为犯罪这两种基本形式。

历史上早在我国秦朝时的法律和古罗马时期的法规中就已有了关于不作为犯罪的规定；近代以来，在“无行为则无犯罪”的观点的影响下，学者们又开始了对不作为犯罪系统化的理论研究。

作为行为的其中一种形式，不作为消极、无为的特点与积极的作为相对应。

2不作为犯罪定义不作为犯罪的定义历来存在争议，而要把刑法理论中的一类行为用寥寥数语准确概括难度也不小，目前相对而言归纳较好的定义是陈兴良教授提出的：不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。

简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。

就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。

3不作为犯罪的作为义务来源之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。

根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律明文规定的积极作为义务法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。

如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。

作为与不作为的1.概念作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。

体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。

不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

体现为违反禁止规范与命令规范。

2.不作为犯罪的分类真正(纯正)不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。

如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。

不真正(不纯正)不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。

注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。

3.作为与不作为的关系(1)作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。

例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。

甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。

(2)作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。

例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。

注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。

实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。

判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。

【经典考题】(T20080213)甲因家中停电而点燃蜡烛时，意识到蜡烛没有放稳，有可能倾倒引起火灾，但想到如果就此引起火灾，反而可以获得高额的保险赔偿，于是外出吃饭，后来果然引起火灾，并将邻居家的房屋烧毁。

甲以失火为由向保险公司索赔，获得赔偿。

对于此案，下列哪一选项是正确的?A.就放火罪而言，甲的行为属于不作为犯B.就放火罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合C.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于不作为犯D.就保险诈骗罪而言，甲的行为属于作为与不作为的结合解析：本题主要考核作为与不作为的判断与区分。

不作为犯的实行行为及其着手之认定钱叶六• 2012-06-11 08:58:33 来源：《法学评论》2009年第1期关键词:不作为犯实行行为着手内容提要:不作为并非是“什么也不为”，而是“没有为一定的行为”，不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。

不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件，即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。

不作为犯的着手的时点应是：违反作为义务的不作为的开始之时，或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。

一、不作为犯概说（一）不作为的本质和类型一般认为，刑法中的行为可区分为作为与不作为两种基本表现形式。

所谓作为，是指诸如抢劫、暴力、欺骗等以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，简而言之，是“不应为而为”，亦即法律要求人们不应为，而行为人却有所为。

而所谓作为犯就是指以积极的作为方式实施犯罪，刑法分则中规定的犯罪绝大多数是作为犯。

而不作为是指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务，并且能够履行而不履行的行为，理论上概括为“当为而不为”，即法律期待人们为一定的行为，而行为人却不为。

不作为犯就是指以这种不作为的方式实施的犯罪。

考虑到不作为犯的本质是由于不履行法定的义务而构成的，有学者径自将不作为犯定义为“未履行法定义务的犯罪”。

[1]但值得注意的是，尽管作为是积极而为，不作为犯通常表现出消极的身体静止，但不可绝对地以积极与消极、动与静来区分作为犯与不作为犯。

因为不作为犯罪在许多情况下也表现为积极的身体动作，甚至表现为激烈的动作。

例如，如我国刑法第202条规定的抗税罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪即是如此。

因此，不作为犯必须和特定的作为义务联系起来，在这个意义上说，所谓不作为，并非意味着‘什么也不为’，而是‘没有为一定的行为’。

[2]不作为犯的原则形式是真正不作为犯（纯正不作为犯），如日本刑法中第107条规定的聚众不解散罪、第130条后段所述的不退去罪以及我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪、第261条规定的遗弃罪、第202条规定的抗税罪、第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第429条规定的拒不救援友邻部队罪、第444条规定的遗弃伤病军人罪、第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪等，均是指构成要件明确是以不作为的形式规定的犯罪，或者说刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。

论不作为犯罪的基本理论在法律的广袤领域中，不作为犯罪是一个重要且复杂的议题。

不作为犯罪，并非指通常意义上的积极主动实施犯罪行为，而是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下，未履行该义务，从而导致危害结果的发生。

要深入理解不作为犯罪，需要从其概念、构成要件、义务来源以及与作为犯罪的区别等方面进行探讨。

首先，我们来明确一下不作为犯罪的概念。

简单来说，不作为犯罪就是当行为人有义务去做某件事以防止危害结果的发生，却没有去做，最终导致了危害结果的出现。

例如，一位母亲有抚养自己年幼子女的义务，如果她故意遗弃孩子，导致孩子陷入危险甚至死亡，那么这位母亲的行为就可能构成不作为犯罪。

不作为犯罪的构成要件包括以下几个方面。

其一，行为人必须具有特定的作为义务。

这是不作为犯罪成立的前提条件，如果没有这种义务，就不能认定为不作为犯罪。

其二，行为人有能力履行该义务。

也就是说，行为人在客观上具备履行义务的条件和能力。

其三，行为人未履行义务。

这是不作为犯罪的核心要素，只有未履行应尽的义务，才有可能构成犯罪。

其四，因为行为人未履行义务，导致了危害结果的发生。

这一结果与行为人未履行义务之间必须存在因果关系。

那么，行为人不作为的义务来源有哪些呢？主要包括以下几种。

法律明文规定的义务，这是最常见也是最明确的义务来源。

例如，法律规定父母对未成年子女有抚养教育的义务。

职业或业务上要求的义务，某些特定职业的人员，由于其职业或业务的特殊性，负有特定的作为义务。

比如，医生在工作期间有救治病人的义务。

法律行为引起的义务，例如，签订合同后，当事人基于合同所产生的义务。

先行行为引起的义务，指行为人先前实施的行为导致了某种危险状态的产生，从而使行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。

比如，某人不小心将他人推入河中，就有义务将其救起。

不作为犯罪与作为犯罪存在一定的区别。

作为犯罪是行为人通过积极的身体动作实施犯罪行为，而不作为犯罪则是通过消极的不履行义务来实现犯罪。

不作为犯罪是什么意思不作为犯罪相对与作为犯罪⽽⾔，往往表现为⾝体的静⽌状态，不像作为⼀样存在⾝体的外部动作，因此，对于不作位犯的构成往往难以把握。

⽬前，我国法学理论界对不作为的理解较为统⼀，即不作为是指⾏为⼈负有实施某种⾏为的特定法律义务，能够履⾏⽽不履⾏的危害⾏为。

因此，对于如何确定不作为犯，⾸先应该从作为义务着⼿。

这是对作为义务的性质如何确定的问题。

义务表⽰⼈在⼀定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。

从性质上说，义务是⼀个内涵极其丰富的观念。

既包括道德义务⼜包括法律义务。

那么，作为义务属于什么性质的义务呢⽬前我国刑法学界普遍认为属于法律义务，但也有学者认为应当包含部分道德义务。

笔者认为，对于不作为的义务为只能理解为法律义务。

⾸先，将作为义务扩⼤为道德义务违背罪刑法定原则。

罪刑法定是我国刑法的⼀项基本原则，如果把作为义务扩⼤为道德义务的话，不免有违背罪刑法之嫌。

作为义务只能理解为法律义务。

因为，典型不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起⼀定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其在⼀定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制⼒的保护和约束，否则，就不具有国家强制性⽽只能受到道德、伦理谴责和纪律制裁。

依照习惯、条理、以及公正良俗的观念，或依照观念上的诚实信⽤原则认为应当发⽣⼀定的作为的义务不能属于在法律关系中形成的义务，只是⼀种道义上的义务，这种义务在未受到法律认可前不属于不作为犯中的作为义务，不应该受到国家强制⼒的约束。

例如见死不救，这种救援义务在我国刑法中未作规定，就不能定为犯罪。

因⽽不能对这种⼈进⾏法律上的制裁，只能在道义上加以谴责。

⽬前，许多国家的法律义务有部分是由道德义务法定化⽽形成的，它本⾝就包含了道德义务，或者说有道德义务的含义，这并不⽭盾，也没有违反罪刑法定原则，恰恰是罪刑法定原则的体现。

其次，作为义务是⼀种有条件的特定的法律义务。

如何认定不作为犯罪的因果关系文：张晓彬在通常情况下，法学理论及司法实践中均普遍肯定原因性对于不作为与结果的发生的关联性，但刑事法律中提到的因果关系的原因较之客观事实原因的范围相对更小。

客观事实上的原因只有经过刑法评价后，才可以成为刑法中的原因。

这就需要明确判断标准。

我认为有两个这样的判断标准，即行为人具有作为义务；行为人的行为具有防果可能性。

（一）作为义务1．应当准确地判断这种作为义务具体行为实施人应履行的作为义务是认定的关键。

经判断，实施者有这种义务时就可能面临受到刑事处罚；而不具有这种义务，就不是犯罪行为，没有处罚的可能性；在不作为犯罪因果关系中，行为人的作为义务处于怎样的地位，学者们存在着不小的争议：有的将其认为是刑法因果关系的成立要素之一（如上述“作为义务违反说”）；有的将其置于违法性之中（如上述的“防止可能性说”）。

这两种观点都存在不足，前者犯了因果关系主观化的错误，后者与犯罪构成理论体系产生矛盾，使因果关系不适当的扩大。

我认为：具体行为中的不作为犯罪因果关系的确定标准是行为人作为义务。

二者的关联性是以行为人的不作为为中介的，是一种间接的关联性。

“因为不实施作为义务要求的行为，以致法益侵害的产生，才有刑法上因果关系的判断”1。

2．应以作为义务为限严格地进行判断一般来讲，在刑法中行为人所具有履行特定的某一行为的义务是具有一定强制性的，若其不履行自己应当履行的义务，即导致一定的刑法上的危害后果发生。

对于不作为犯的确认还应以作为义务为限，作为义务的来源必须基于法律的规定，而不能将所谓的道德义务强加在不作为人身上。

目前法律体系中，主要有四个方面来体现行为人的作为义务：第一，先行行为引起的行为人义务。

该行为实施者有采取积极行动以阻止损害结果发生的义务，这么说的原因是其已实施的1参见杨建军：《不纯正不作为犯研究》，“中国优秀博硕士学位论文全文数据库”，2004年。

一些行为使法益处于遭受严重损害的紧迫状态；第二，义务已被刑事法律规定。

《大话刑法》第十九讲：不作为犯的成立条件（2）上一篇文章我们详细的叙述了不作为犯的第一类，对危险源的监管义务。

那接下来我们就要看第二类，对法益对象的保护义务。

它分为两个方面，一个叫特定关系，一个叫特定领域。

特定关系：特定关系就是基于一种特定关系，对这个法益对象有保护义务。

特定关系一共三个，下面我们详细的来研究。

第一个：基于法律规范产生的保护义务。

这个很好理解，常见的就是父母对孩子的保护义务，丈夫对妻子的保护义务，成年子女对父母的保护义务等等。

案例一：就是母亲和女朋友同时落水了。

现在作为男的，他应当救谁？法律上规定有救母亲的义务，但是法律上没规定有救女朋友的义务，那只是一个道德义务，所以这时候如果救了女朋友，你不去救母亲，那是要构成刑法上的不作为犯罪的。

案例二：男人的千古难题，就是老婆和老妈同时落水，那这时候有救谁的义务？这时候法律上认为两个都得救，这时候如果救了老婆没有救老妈，这时候还是个不作为，还是具有违法性。

同理如果救了老妈没有救老婆，同样也是不作为。

这时候义务冲突了，就会有违法性阻却事由把不作为犯罪给阻却掉了，就不惩罚了。

冯小刚拍了个电影《唐山大地震》，里面那个最核心桥段就是地震来了以后，徐帆演的那个母亲，她有两个孩子，一个大女儿和一个小儿子当时都压在废墟底下，当时救援人员说只能救一个，你选择救哪个。

那你说这让母亲怎么选，所以就犹豫。

救援人员又催她说赶紧快点，不然的话都死了，那她最后就说救儿子。

结果那个大女儿最后又奇迹般的活过来了，因为大女儿听见母亲说救弟弟，所以她就一辈子不原谅母亲。

作为母亲，两个孩子法律上都有救的义务，这时候如果只救了一个，没有救另外一个，对不救的那个，还是个不作为，因为没有履行法律上的义务，但这时候我们觉得也不应当定罪，所以就只能产生违法性阻却事由。

第二个：职务，业务、制度规定产生的保护义务。

最常见的就是医生对病人有救助义务，警察对被害人有救助义务。

案例三：比如狗蛋在大街上杀人，有两个国家干部路过，一个是卫生局的局长，一个是公安局的局长，两个人都不管。

重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。

包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。

实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。

实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。

【注意】区分监护义务和扶助义务。

配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。

但是妻子生病，丈夫有救助义务。

【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。

【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。

【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。

（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。

2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。

因为法律不强人所难。

3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。

如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。

此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。

4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。

但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。

对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。