马贵翔：从实质正义到形式正义－－－关于辩诉交易制度本质之检讨
发表时间：2006-6-16 15:44:00 阅读次数:642 所属分类：专业讨论
产生于美国并以美国最为发达的辩诉交易（Plea bargaining）制度是指法官对控辩双方达成的定罪量刑协议予以正式审查并予以确认的简易审判程序。大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序。我国司法机关由于受刑事案件增长的巨大压力，在实行普通程序简易化改革中开始关注辩诉交易，有的司法机关甚至冒违反刑事诉讼法的风险而进行了初步实践[1]。认真审视美国辩诉交易的本质以及对我国刑事诉讼的借鉴意义是十分必要的.
一、辩诉交易是认罪答辩简易程序的进一步简化
通行于英美法系国家的认罪答辩程序的方法是，检察官宣读起诉书后，法官当庭询问被告人是否承认起诉书指控的犯罪事实，如果承认，法官将直接就量刑问题举行听证，之后当庭或择日作出判决；如果不承认，法官将宣布休庭，以便择日举行正式审判，由于涉及到传唤证人、组织陪审团等事项需要在庭审前作准备，正式审判只能择日进行。认罪答辩程序最大的优点是一旦被告人认罪就免去了复杂的法庭调查程序，而认罪的情况在实践中占大多数，因而具有极大的实用性。我国法院近年实行的所谓普通程序简易化改革，之所以引起巨大影响，其主要原因就在于改革的实质是在自觉不自觉地走认罪答辩程序的道路。普通程序简易化改革的实践背景是，现行的刑事审判程序在被告人认罪的情况下，仍然要“按步就班”地举行法庭调查，使审判程序显得冗长、枯燥乏味。
我们看到，认罪答辩简易程序是在被告人认罪的情况下采用，若作进一步推论，即如果控辩双方对量刑问题也能取得一致，那么，法官择日就量刑问题举行听证在较大的程度上将变得不必要，这样一来，调查与辩论都可以省去，法官主要在形式上对控辩双方的庭前协议予以确认就可以解决问题。当然，法官也有权进行实质审查。而这种控辩双方的庭前协议由法官予以确认的审判方法就是施行于以美国为主的西方国家的所谓“辩诉交易”程序。由此我们看到，“辩诉交易”程序的本质与认罪答辩简易程序的本质是一样的，审判方式也是相似的。本质上都是对庭审程序的大幅度简化，只是程度不同而已；形式上都要由法官举行正式仪式检验认罪或交易的真实性。在美国，辩诉交易[2]中，法官不参与双方的谈判。谈判达成协议后应通知法官。法官应要求在公开法庭宣布该答辩协议
并记录在案；如果有充足的理由也可以不公开进行。该答辩协议对法庭没有硬性约束力。法庭可以接受也可以拒绝该协议。如果接受该协议，应当通知被告人准备按协议定罪量刑。如果拒绝该协议。应当通知被告人并记录在案，被告人可以撤回答辩。对于答辩协议，法律规定了一些要求。1．法官必须确信该辩诉交易是在自觉自愿且有事实基础上作出的； 2．法官必须保证被告了解作认罪答辩的后果，知道他在放弃他的被公审的权利且承认有罪。[3]可见，美国的辩诉交易一般要在公开的法庭上由法官予以形式审查，少数情况下可以不公开也须在正式法庭上予以审查。
二、辩诉交易体现了对诉讼目的的另一种追求
从理想的角度而言，诉讼目的是实现实体正义，即通过诉讼实现准确认定事实和正确适用法律。为了避免人们在追求实体正义时的无节制，诉讼目的理论实现了第二次飞跃，即追求程序正义。它的含义是科学设计的法律程序本身在绝大多数情况下具有查明真相的内在素质，只要坚持法律程序就可以在绝大多数情况下正确解决案件，即“如果你遵守仔细现定的、光明正大的司法程序，……你几乎可以有把握地获得公正的解决办法。”[4]诉讼的直接目的在于坚持诉讼程序，坚持程序就能实现正义就是程序正义。然而，带有很强理性色彩的这种程序正义思想在二十世纪六、七十年代特别是八十年代以来受到“诉讼爆炸”的强烈挑战，资料显示，美国1983年仅仅联邦地方法院受理的案件是1960年的3倍多，达280000件，增长率为250%；意大利区法院1987年受理民事案件48915件，平均每位法官办案570余件；地方法院全年受理的案件316010件，平均每位法官办案250件；法国从1975—1995年的20年间，法院受理的一审民事和商事案件增长了120%，积案增长300%；我国台湾地区，1994年—1997年间，最高法院受理案件数从16203增加至20310件；高等法院及其分院从89416件增加至94429件；地方法院从1895676件增加至3025710件；我国1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万件，年均受案424.9万件。为此前13年平均数的3.4倍，而且积案居高不下，据中新网2000年9月28日消息，最高人民法院常务副院长祝铭山称：全国法院清理积案的工作虽取得进展，但仍面临严峻形势，2000年1-7月。全国法院结案达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点，但到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万件。[5]单就刑事案件来说，战后西方国家的犯罪率不断上升。英国从五十年代初开始犯罪率就一直上升。1967年犯罪总数为1200000起，1977年超过2400000起，为1967年的两倍。从五十年代中期开始
，全国的暴力犯罪现象平均每年增加11%，谋杀罪现在较1957年增加了四倍多。美国的杀人、抢劫、强奸等七种重大案件，1952年发生2036510起，1964年发生2600000起，1975年发生11256600起，1984年则高达12070200起。1984年比1952年增加了6倍多。日本战后的三年，违反刑法的犯罪率就增加了一倍。[6] 司法机关在这种案件的巨大压力面前，如果固守程序正义往往意味着案件的无法容忍的积压，于是以解决纠纷为目的的新的诉讼目的理论产生了，这实际上意味着诉讼目的理论的第三次飞跃。所谓解决纠纷的实质是，只要能“摆平”当事人使矛盾得以化解就视为案件得到了成功解决。可见，解决纠纷追求的是一种形式正义。美国的辩诉交易就是在这种情形下作为一项制度被确定下来的。辩诉交易可以说是一种比较典型或比较彻底的“摆平”当事人的解纷机制。说他比较典型或比较彻底是考虑到法官的最后审查仍然包括有权进行实质审查，如果法官不进行实质审查只作纯粹的形式审查，即只审查控辩双方的协议是否形成于合意而不审查协议本身的内容是否恰当，辩诉交易才会是一种真正典型和彻底的“摆平”当事人的解纷机制。
当然，解决纠纷这种形式正义宜理解为以程序正义为先解决纠纷为补充，理由是：其一，程序正义所具有的探求真相的内在素质对于诉讼而言具有更高的理想性、目的性。象辩诉交易这样的“摆平”当事人的解纷机制是在案件大幅度增长的压力之下所作的不得已的选择，只要条件允许，应该回归探求真相的程序正义。其二，就 “摆平”当事人的解纷机制本身而言，法官的包括实质审查在内的法庭上的正式审查具有决定性的意义，而这种正式审查主要代表着程序正义。其三，程序正义起着一种最后保障作用。如果“摆平”当事人的解纷机制最后无法“摆平”当事人，纠纷就提交代表着程序正义的正式审理予以最终解决。正如美国著名学者伦帕特认为，不能把法院在解决纠纷中所作的贡献简单等同于以判决来解决纠纷，法院在解决纠纷中的功用在于：（1）对私下解决纠纷产生影响，并明确所能控制的范围；（2）认可私下解决结果，并保证当事人服从解决结果；（3）作为当事人可以正式解决纠纷的成本，使私下解决纠纷的可能性增加；（4）为当事人提供相互了解对方主张的方法，减少当事人间存在的不可靠性，从而增加私下解决纠纷的可能性；（5）法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动；（6）适当地引导当事人合理地解决纠纷；（7）当事人不满时，应根据权威性的审判得以解决。[7]总之，司法最终解
决的基本理念乃至基本制度构建不会发生质的改变，辩诉交易这样的“摆平”当事人的解纷机制只不过它们较之典型体现程序正义的正式的司法过程具有更大的灵活性而已。
三、辩诉交易的价值：司法机关的一宗无本生意
辩诉交易虽然是提高诉讼效率的重大举措，但仍体现了公正优先的诉讼理念，这是因为辩诉交易程序结构仍然保持了控辩平等与法官中立的基本形式，只不过它较之正式审理程序其效率占有更大的比重而已。公正优先的依然存在是辩诉交易保持旺盛生命力的根本原因。辩诉交易从它产生的那一天起就伴随着种种的批评、责难甚至攻击，1973年，美国阿拉斯加州检察长曾一度命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国呼吁争取在1978年之前废除辩诉交易，但事实上辩诉交易不但没有被废除，其影响力和适用范围反而日益扩大，其深层次的原因就在于它一方面具有极高效率的解纷能力，另一方面又保持了基本的司法程序结构而没有使它遭受根本性的破坏。司法正义的精髓就在于公正与效率的恰当结合。
辩诉交易解纷机制虽然弱化了探求真相的能力，并不能保证使有罪者受到应得的惩罚，但在很大程度上可以保证使有罪者受到惩罚，虽然真相来源于控辩双方的妥协，而妥协又来源于控辩双方的相互猜疑和对程序正义的畏惧[8]，但受到惩罚总比不受惩罚好，“半个面包总比没有面包好”。在司法资源的投入不可能大幅度增长的情形下，司法面临的一个严峻的问题是，它已无法正常应对巨大的犯罪浪潮的冲击，侦查、起诉机关已不可能对每一起案件进行正常的调查以收集证据，虽然可以收集到确实充分的证据，但人力、物力特别是时间已经不允许他这样作，在不实行辩诉交易的情形下，司法机关只能面对三种选择方案：一是按照法定程序顺其自然解决案件；二是实行暴力取证等野蛮的司法模式以大幅度提高诉讼效率；三是实行不重证据的主观臆断的审判方式。就第一种方案来说，司法机关认真解决了少数案件而大部分案件的犯罪人逃脱了惩罚，大部分案件的受害者不能得到申冤与赔偿，司法的容量太小已完全不能适应社会的发展；至于第二、三种方案已根本背离了司法的目的会造成司法根本丧失公信力等更为严重的后果。辩诉交易虽然还存在极少数特定情形下无罪者“认小罪”的可能，但不会从根本上损害辩诉交易的实用价值，理由是：其一，不仅辩诉交易存在这种可能，正式的审判程序也存在这种可能；其二，无罪者“认小罪”是被告人的自觉选择，它与在刑讯
逼供等司法暴力之下所作的虚假招认并因此而造成的冤假错案具有本质的区别。
对于某一个具体案件来说，正式审理对控辩两方都存在威胁，即不同意辩诉交易就上法庭“见高低”，每一方胜诉与败诉的概率大体相当，可以说希望与失望并存。但假定所有的案件被告人都联合起来拒绝辩诉交易，司法机关就将崩溃，其结果是被告人大获全胜，司法机关全面溃败。在这里我们看到，辩诉交易的实质是，司法机关用“虚张声势”的方法取得了解决案件的实实在在的利益，换句话说辩诉交易类似于司法机关做了一宗赚大钱的无本生意，在这种情形下起诉机关如果连降格指控、从轻发落的让步都不肯作实在是一种极不明智的选择。
四、我国辩诉协议制度设计
考虑到辩诉交易中“交易”一词带有过于浓厚的商业和功利色彩，不利于维持刑事司法程序的必要的严肃性，也不利于强化起诉方对国家利益、社会利益的责任感和使命感，笔者以为可以采用“辩诉协议”的提法。
由于“宁纵勿枉”的司法理念还未能完全融入我国现行刑事司法程序，我国刑事审判程序中打击重于保护的倾向性还是客观现实，在证据介于充分与不充分之间时，被判有罪的可能性大于被判无罪的可能性，加之控辩不平衡、刑讯逼供、检审亲近、法官素质偏低和审判不独立容易诱发司法腐败以及我国公民对安全感的期待等因素，在客观上虽然可能刺激被告人较为积极地与控方达成辩诉协议，也更有可能发生犯罪嫌疑人、被告人迫于控方威胁而作出违心招认的现象。对此主要应从制度上通过强化权力（利）制约来防止。
第一，限定案件范围。为防止社会利益、国家利益可能受到随意处置，笔者建议辩诉交易的范围宜限定于可能判处十年以下有期徒刑的案件。程序操作上应由法官在法庭上审查时予以认定。
第二，确立包括刑事被害人在内的四方主体一致同意规则。四方主体指的是控诉机关、刑事被害人、犯罪嫌疑人或被告人以及辩护律师；一致同意是指四方均在协议书上签字同意才能提交法官正式审查，任何一方不同意均视为审前辩诉协议未能达成。控诉机关、犯罪嫌疑人或被告人的同意是理所当然的，不用解释。辩护律师的同意主要是考虑到通过辩诉协议商定犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实与刑事责任问题是一项涉及犯罪嫌疑人、被告人利益的重大举措，辩护律师参与有利于防止犯罪嫌疑人、被告人在签字前考虑不周而作出错误判断，我国广大农村的犯罪嫌疑人、被告人法律意识、法律知识的普遍性缺乏和文化水平的偏低更增强了这种必要性。辩护律师
的同意还考虑的另一个因素是防止控方愚弄或威胁犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师同意同时还派生出另外两项规则，一是没有辩护律师就不存在辩诉协议；二是辩护律师以外的其它辩护人无权签订辩诉协议。刑事被害人的同意主要是考虑到刑事被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人,不仅关心刑事损害赔偿，也关心犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。他应该有权对刑事责任发表意见而不仅仅有权对刑事损害赔偿发表意见。事实上部分案件的刑事被害人甚至抱着一种“宁可倾家荡产也要被告人坐牢”或“宁可倾家荡产也要被告人脑袋”的态度。没有刑事被害人参与的辩诉协议是明显不公正、不合理的，也很难说辩诉协议对各方要求与利益已经“摆平”。美国刑事诉讼中的辩诉交易没有刑事被害人参与，很可能与美国刑事诉讼坚持起诉垄断主义原则和刑事被害人只涉及刑事损害赔偿的认识有直接关系。笔者认为，美国刑事诉讼忽视刑事被害人利益的倾向长期以来是较为明显的。从理论上讲，国家与刑事被害人构成的“双重原告” 格局是刑事司法程序的本质特点之一。从理论上讲，国家与被害人在刑事诉讼中应当构成“双重原告”。公诉人在刑事诉讼中并不能完全取代被害人。一种具有代表性的观点认为，公诉人既代表国家利益又代表公民的合法权益，被害人参加诉讼只能起到相当于证人的作用。这种看法似乎武断了一些。当然，被害人与公诉人在要求惩罚犯罪方面在许多情况下是一致的，但在许多情况下又是不一致的。主要表现为：其一，在一些刑事诉讼中，被害人可能认为犯罪比公诉人所主张的要严重，因此提出的适用刑罚的要求可能更严厉。其二，由于种种原因，被害人可能认为犯罪比公诉人所主张的要轻微，因而提出的适用刑罚的要求可能较轻；其三，有些案件中的被害人可能只要求给予民事赔偿，并不要求惩罚犯罪。由于犯罪本身的严重性或危害性是由侵害国家利益和侵害个人利益两方面构成的，因而，被害人对犯罪的看法或要求应当直接影响到量刑判决。所以，公诉人能完全代表被害人的观点显然是站不住脚的。当然，“双重原告”并不意味着公诉人和被害人的诉讼地位是完全等同的，二者之间应存在一种主次关系，即公诉人处于主要的诉讼原告的地位。[9]当然，考虑到刑事被害人在辩诉协议中总是把刑事损害赔偿与刑事责任结合起来作出选择的一贯倾向，四方主体在达成辩诉协议时宜将刑事损害赔偿与刑事责任一并予以处理。前述 牡丹江铁路运输法院试行辩诉交易时就是这种处理方法，如果对四万元的刑事损害赔偿不
予合并解决，想达成协议恐怕是很难的。
第三，法官对辩诉协议的审查应进行庭上正式审查。所谓庭上正式审查是指法官通过开庭的方法（公开或者不公开）对庭前控辩双方达成的辩诉协议的真实性和合理性进行检验与调查的制度。庭上正式审查的实质，理论上是法庭对辩诉协议这种“私下活动”进行的程序正义矫正，或者说是程序正义对形式正义的弥补。庭上正式审查的功能和法庭审判的功能是相同的，在此不再赘述。庭上正式审查的操作方法宜注意以下两点：其一，审查真实性主要用发问检验控辩双方特别是被告人的签字是否出自于自己的真实意愿。对被告人还要仔细发问他是否受到威胁与利诱，是否知道同意辩诉协议的后果等。审查合理性主要通过发问检验两方面的内容，一是检验被告人是否可能无罪认罪或无罪认小罪；二是检验检察院、侦查机关及其有关办案人员是否存在有条件收集证据而图省事不收集证据的问题。其二，如果法官不同意具体的量刑协议，可以向控辩双方特别是被告人表明态度并宣布休庭，在控辩双方庭下商议后，如果维持辩诉协议的则在重新开庭后作出判决，否则裁定驳回协议。
最后强调的是，为促使控辩双方在签定辩诉协议时谨慎从事并信守诺言，也为使辩诉协议成为真正的简易程序，辩诉协议在法官认可后，应一律取消上诉、抗诉。至于再审程序的提起宜设置更为严格的条件，笔者建议主要应在有确凿证据证明被告人无罪认罪或无罪认小罪时才能提起。
[1] 据《中国青年报》 2002年4月22日报道， 牡丹江铁路运输法院仅仅用25公钟就审结了一起故意伤害案。 本案被告人孟广虎因车辆争道与被害人王玉杰等人发生争执，打电话叫来五六个人与王玉杰一方发生争吵并厮打，混乱中致被害人王玉杰小腿骨折、脾破裂，经法医鉴定为重伤。公安机关将孟广虎抓获，其他犯罪嫌疑人在逃。公诉机关以被告人孟广虎犯故意伤害罪向法院提起公诉。 孟广虎的辩护人认为，由于本案其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为，此案事实不清、证据不足。而公诉机关则认为，本案其他犯罪嫌疑人在逃，如继续追逃则需要大量时间及人力和物力，而且由于本案多人混斗的特殊背景，证据收集也将困难重重。但此案主要原因是被告人孟广虎找人行凶而导致被害人重伤的后果，对此后果，被告人孟广虎理应承担全部责任。双方意见发生严重分歧。公诉机关便与辩护人协商此案是否进行辩诉交易。辩护人在征得被告人的同意后，向公诉机关提出了辩诉交易申请。控辩双方随后进行了协商，双方同意，
即被告人承认自己的行为构成故意伤害罪，自愿赔偿被害人因重伤而遭受的经济损失，要求法院对其从轻处罚。辩护人放弃本案事实不清、证据不足的辩护观点，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人从轻处罚并适用缓刑。公诉机关同意被告及其辩护人的请求，建议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。 控辩双方达成协议后，由公诉机关在开庭前向法院提交了辩诉交易申请。 牡丹江铁路运输法院接到申请后，由合议庭对双方达成的辩诉交易进行了程序性审查，认为该辩诉交易协议及申请文本内容齐全，签字、印鉴清晰，格式规范，决定予以受理。孟广虎以故意伤害罪被判处有期徒刑3年、缓刑3年，赔偿被害人经济损失人民币4万元。又据大洋网讯2002年5月24日报道 ，深圳市龙岗区人民法院用类似方法以17分钟高速审结了一宗刑事案件。
[2]又称为答辩谈判（Plea negotiation），答辩协议（Plea agreement）。
[3]宋世杰等著：《比较刑事诉讼法学》，中南工业大学出版社2000年4月版，第278-279页。
[4]参见[法]勒内.达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1983年版，第337页。
[5]何兵：《纠纷解决机制之重构》，《中外法学》2002年第1期。
[6]陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第30—31页。
[7] 参见何兵：《纠纷解决机制之重构》，《中外法学》2002年第1期。（原载于莫诺.卡佩莱蒂：《社会国家与接近正义》，法律出版社2000年版。）
[8] 对于控方来说，担心的是起诉证据的漏洞和辩方的成功辩护会使起诉失败；对于辩方来说，担心的是控方的成功起诉会使被告人招致更重的惩罚。
[9]公诉人代表的是国家利益，公诉人对惩罚犯罪的要求是犯罪本质的体现。公诉人和被害人相比较，均享有举证的权利，均应有提出上诉的权利和要求再审的权利。其区别主要是：其一，公诉人负主要的证明、举证责任，说明犯罪严重性的证据主要依据公诉人提出的证据进行判断。被害人负次要的举证责任，在被害人的要求与公诉人的要求相左时，被害人必须举证并阐述理由来说明自己的要求，否则将承担要求不被采纳的法律后果。其二，以公诉人为代表的公诉方享有开始和终止刑事公诉的决定权，如立案权、撤销案件权、不起诉和缓予起诉权，以及在法定诉讼期限内对诉讼行为的时间上的控制权。