自考国际私法第四章复习重点

国际私法
第二章、国际私法的主体
主要指：自然人、法人、国家、国际组织
（一）、自然人
（二）、法人
（三）、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任
（四）、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有：国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇
第三章、法律冲突、冲突规范和准据法（一）、法律冲突
（三）、准据法
第四章、 适用冲突规范的制度
（一）、识别（定性）
（三）、外国法的查明
转致： 甲
乙 丙 直接反致： 甲 乙
间接反致： 甲
乙
丙 包含直接反致的转致： 甲
乙 丙
第五章、国际民商事法律适用（一）、权利能力和行为能力
（二）、时效的法律适用
第六章、国际民商事争议的解决（一）、协商和调解
（二）、国际商事仲裁
第七章、区际法律问题
（二）、区际调查取证
（三）、内地对台湾民事判决的执行
（四）、涉澳相互执行判决
国际私法之中国实践冲突规范
区际司法协助。

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。

通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。

本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。

◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。

它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。

二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。

一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。

第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。

识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。

其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。

识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。

识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。

二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。

概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。

国际私法课堂笔记3第四章冲突规范的运用若干制度教学目的与要求：本章主要集中介绍在冲突规范的具体运用中产生的几个特殊问题：识别、法律规避、公共秩序保留、反致，其与冲突规范共同作用对准据法的最终确定产生一系列影响。

通过本章学习，领会上述制度在解决涉外民商事纠纷过程中的作用及其其对国际私法的影响。

教学重点与难点：识别、公共秩序保留、法律规避、反致第一节识别一、识别的概念在法院适用冲突规范的过程中，根据一个特定法律概念，对有关人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它们法律上的名称给予它以法律地位、分类和定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。

识别的过程对有关法律事实和问题进行识别，从而确定应适用的冲突规范。

对冲突规范本身的识别二、识别在司法实践中的运用（一）在运用冲突规范阶段的识别问题1、影响冲突规范中范围部分的确定。

2、影响冲突规范中系属部分的确定。

(二)案件受理阶段的识别问题仲裁条款的效力认定问题三、涉外民事案件中的识别冲突（一）识别冲突的产生•1、各国的法律规定及其对法律概念的理解不同，对同一法律事实，各国将其分别纳入不同的法律范畴，作出不同的分类定性。

•2、对同一法律概念，各国往往也会赋予其不同的含义。

•3、由于社会制度或法律历史传统不同，一国有的法律概念，另外的国家不存在。

（二）识别冲突的解决---法院地法例外：（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。

四、识别的作用（一）在程序上会影响法院的管辖权。

（二）影响国际民商事关系准据法的确定。

（三）识别实际上具有限制和解释国内冲突规范，从而限制性或排除有关外国法适用的作用。

第二节公共秩序保留制度一、公共秩序保留的概念和相关理论（一）概念（二）公共秩序保留制度存在的基础理论基础立法基础（三）公共秩序含义的弹性二、公共秩序保留制度的作用三、公共秩序保留制度的限制运用。

第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致1.反致的概念反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

广义的反致还包括转致、间接反致。

转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。

间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。

2.反致产生的原因（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。

（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。

（3）致送关系没有中断。

即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。

第二节先决问题1.先决问题概念先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。

2.先决问题的构成要件(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。

(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。

(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。

第三节实体问题与程序问题（不考）第四节区际、人际与时际法律冲突的解决1.概念法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。

国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。

国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。

一，国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。

k冲突法的国内立法的不同立法方式：1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。

二，国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。

大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。

英美一直以判例为主。

戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。

1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。

2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。

3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。

判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。

三，国际条约和国际惯例依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。

1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。

2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。

前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。

《国际私法》李双元主编，北京大学出版社自考《国际私法》复习资料第一章绪论国际私法：是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。

涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。

如：1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时是外国国家或国际组织。

2 、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。

国际私法上所称的民事法律关系是广义的，实际上是指民商事关系。

它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系涉外因素中的“外国”是广义的，包括一国内涉及不同法域的法律关系法域此处即一国内具有独立法律制度的地区，中国司法实践中，国际私法规范也适用于港、澳、台地区法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。

在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因：（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。

解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。

多见于联邦制国家或复合法域国家。

具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。

美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。

自考《国际私法》考前复习重点第一章绪论复习建议本章在历年考试中并不是考试重点，属于本课程的基础性知识，但从全面复习和拿高分的角度看，重点掌握国际私法的范围、法律渊源。

第一节涉外民事关系与法律冲突重点掌握涉外民事关系的概念、法律冲突的产生原因和类型、法律冲突解决的方式、国际私法的范围、法律渊源及基本原则。

一、涉外民事关系的概念★指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。

第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。

有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。

第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

★准确理解“民事关系”（包括民商事关系、劳动关系）和“国家”（强调独立的法域，如我国一国四法域）。

二、法律冲突的产生原因一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

三、法律冲突的类型区际法律冲突（区际私法）、人际法律冲突（人际私法）、时际私法（时际私法）四、法律冲突的解决方法：间接调整方法和直接调整方法，前者包括通过国内冲突规范进行间接调整和通过统一冲突法条约规则进行间接调整；后者是指统一的实体私法规范进行直接调整。

第二节国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的范围：两层含义，一是国际私法调整的对象（广义的民事关系、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序）；二是国际私法的规范构成。

关于国际私法的规范构成：小国际私法、中国际私法（包括外国人民事法律地位规范）、大国际私法（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范）。

英国：小国际私法（管辖权规范、冲突法规范、外国裁决的承认和执行）。

法学自考-国际私法（00249）自考笔记国际私法第一章绪论1.国际私法：定义：以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同事包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

名称：以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。

范围：指的是国际私法应包括的规范的范围或种类。

2.国际私法的基本原则：①主权原则；②平等互利原则；③国际协调与合作原则；④保护弱方当事人合法权益的原则。

第三章冲突规范与法律选择3.冲突规范：是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

4.准据法表述公式：又称“系属公式”或“冲突原则”，是指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连结点来指引适用的准据法的公式。

5.连结点：又称为“连结根据”或“连结因素”，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定适用何种法律所依据的一种事实因素。

6.法律选择的方法：①依法律的性质决定法律的选择；②以法律关系的性质决定法律的选择；③依最密切联系原则决定法律的选择；④依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择；⑤依案件应取得的结果决定法律的选择；⑥依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；⑦依当事人的自主意思决定法律的选择。

7.识别：是指依据一定的法律观念或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识的过程。

8.识别冲突：是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。

第四章冲突规范运用中的几个一般性问题9.反致：指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的制度。

1国际私法的调整对象及对象的特点,国际私法的调整对象是涉外民事法律关系.一般地说凡有以下情况之一者即构成涉外民事关系:1作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织2作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物,财产或需要在外国完成的行为3作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国.它包括涉外物权关系,涉外债权关系,涉外知识产权关系,涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等.特点: 1国际私法调整是一种含有涉外因素的民事关系2是指广义上的民事关系它包括物权关系,债权关系,知识产权关系,婚姻家庭关系以及财产继承关系3它所包含的涉外因素,固然主要是指涉及外国法律的因素,但也包括涉及不同法域法律的因素.2简述法律冲突产生的原因及实质1法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的在法律适用上的冲突或抵触.一般认为产生冲突的原因有四方面:一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法上的规定不同三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力.实质就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突.法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力体现国家的属人优越权.因而外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突.3国际私法有哪些不同的名称涉外民事关系法律适用法2法律冲突法(冲突法3国际私法4民法施行法等4简述国际私法解决法律冲突问题所采用的两种不同的途径和方法解决涉外民事关系法律冲突问题各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律.但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用于哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到间接调整的作用.另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,把彼此在民,商法上的分岐统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家和国内法之间做选择.5简单列举国际私法的几种不同定义主要有如下主张1认为国际私法只是冲突法,因而只包括冲突规范2认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范,冲突规范和国际民事诉讼程序规范3认为国际私法应包括有关国际民事管辖权,法律适用和外国判决的承认和执行三个方面的规范4认为国际私法除应包括2所列的三种规范之外,还包括统一实体法规范5认为除包括4所列四种规范之外,国内立法中规定涉外民事关系的实体规范也应属于国际私法.关于国际私法的范围,我国学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范和外国人民事法律地位规范,调整涉外民事关系的统一实体规范的国际民事诉讼程序规范,即持上述第4种观点6简述国际私法与国际公法的关系对于这个问题,一要明确国际私法与国际公法的区别与联系,二要回答国际私法到底是国际法还是国内法.要回答第一个问题首先要看二者的区别.它表现在三个方面:1各自调整的社会关系的性质不同.国际私法所调整的社会关系虽然也具有国际或涉外的因素,但只是一种公民之间,法人之间或公民与法人之间的私法关系(民事权利义务关系)而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系,是一种公法关系;2各自调整的方法不同.国际私法至少在目前和今后相当长的历史时期主要是由各国的国内法来进行调整的,国际私法方面的国际条约和国际惯例还不占主要的地位,而国际公法恰好相反,它主要是运用国际法规范来进行调整的;3各自解决争议的途径不同.国际私法上的争议主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决(即使是通过国际商事仲裁途径来解决,大多数这种仲裁机构由各国自己设立)而国际公法上的争端是通过国际调停,斡旋,国际法院或组成国际仲裁庭等途径来解决在二者的联系方面,尽管国际私法所调整的是一种民事关系,但它也已走出纯国内民事关系的范围而含有国际的或涉外的因素,而且随着科学技术的进步和国际经济联系的不断加强,商品生产和商品交换越来越国际化,国际私法所调整的非主权者之间的民事法律关系,已成为整个国际关系中越来越重要的组成部分.*主要依靠各个国家的国内法来进行调整所造成的国际交往中的法律障碍也必将通过两种渠道来加以克服:其一是各个国家在制定自己的国际私法规则时,将日益注意国际的协调;另一则是各个国家将更多地致力于统一国际私法的国际立法,国际私法在向国际化方向发展的前景远大,它应该而且终将达成各种协调或一致,从而尽可能减少国际民事交往的障碍,成为推进和保障国际民事交流的一种重要法律手段.*对于第二个问题,国内大致存在以下四种不同的观点:1国际私法也是国际法2国际私法不是国际法而是国内法3国际私法目前主要还是国内法,但将继续不断地增加国际法的成分和内容4国际私法是介于国际法和国内民法之间的一个法律部门7简述国际私法与国际经济法的关系对于国际私法与国际经济法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样,国际经济法主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范所构成,而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成.*国际私法和国际经济法虽有上述本质的区别,但是也必须看到,国际私法既然是随着国际经济技术合作和贸易关系的发展而发展起来的,它所调整的很大一部分也是发生在国际经济活动中的各种民事关系,因而要求把二者截然划分开来也是不合理的,既因为二者的基本原则有一些是共同的,还因为二者所涉及的一些社会关系和法律制度也是共同的.8简述国际私法与国内民法的关系对于国际私法与国内民法的关系问题,首先它们都是调整民法性质的社会关系,而且传统上的冲突法是国内民法的适用法,因而每一个国家民法的基本原则与制度都对国际私法有着直接的影响,国际私法中的许多制度(如识别,公共秩序保留,法律规避等制度)也是为了保证国内民法的基本原则不被违背*就二者的区别来看,首先国际私法调整的虽然也是民法关系,却是含有涉外因素的民法关系;其次国际私法是国内民法对涉外民事关系的适用法或施行法,其由间接性质的冲突规范所构成,而民法基本上均为实体规范;再次国际私法有国际条约和国际惯例方面的渊源,而民法的渊源主要为国内立法机关;最后国际私法既调整的是涉外民法关系,因而除了坚持民法的一些基本原则还特别需要强调主权原则和平等互利等国际法原则9述国际私法与实体法,程序法的关系国际私法究竟是程序法还是实体法,在历史上曾有很多争论.一些传统上认为国际私法只是冲突规范构成的学者,根据冲突规范只规定法官应适用的实体法这一特征而主张它为程序法.这当然是不正确的.因为即使就冲突规范而言,也不能说它只是一种程序规范.更何况随着时代的进步和国际私法科学体系的建立,今天各国国际私法既包括实体法规范,又包括冲突规范,还包括程序法规范国际民事诉讼法和国际商事仲裁制度已成为国际私法不可分割的内容.10试述国际私法的基本原则国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则.它主要是主权原则,平等互利原则,国际协调与合作原则,保护弱方当事人利益原则,主权原则本是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法,司法管辖权的关系,因此主权原则也是国际私法的一项基本原则.这一原则要求我们在处理涉外经济,民事关系时必须贯彻独立自主的方针.随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展,国际私法关系将越来越成为国际社会中的一种重要法律关系.而当今时代一个统一的世界市场正在形成,各国在经济,贸易,资金,技术,原料和销售方面都处在一种息息相关相互联系相互补充的关系中.任何国家要求得到经济,技术上的迅速发展,就必须诚恳地同别国合作,这就要求在处理发生于经济,技术和人员交往过程中的国际私法关系时,必须自觉贯彻平等互利原则.*根据国际协调与合作原则,在处理涉外民商关系时,便应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯作法.这一点在进入全球化的时代,在我国加入WTO以后是尤显重要的.在这全球化的时代,很难设想,任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益,可以在其他国家被任意否定或取消;同样很难设想任何一个国家的法院做出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行.因此在21世纪的国际私法关系中国际协调与合作的原则,必然会大大提高其地位.*人类社会虽已进入知识经济的时代但发达国家和发展中国家贫富的差距,每个国家的人口中富人和穷人的差距,雇主与被雇佣者的差距,以及生产者与消费者,男人与妇女,父母与子女之间的利益的一切对立都还存在,因此在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时,强调保护弱方当事人的合法权益的原则,应该被视为一个重要的问题.事实上许多新近的国际私法的国内和国际立法,都力求在有关制度中贯彻这一原则.11试论国际私法的范围国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的种类.根据国内外不同学者的观点,对于国际私法所应包括的规范,大体上有四种不同看法:1认为国际私法只包括指引法律适用的法律冲突2认为国际私法除包括冲突规范外,还应包括有规定外国人民事法律地位的规范,调整国际民事诉讼程序的诉讼法规范3认为除应包括上述第二种观点所主张的三种规范外,还应包括调整涉外民事关系的统一实体法规范4认为国际私法除应包括上述第三种观点所主张的四种规范外,各个国家规定直接适用于涉外民事关系的实体法规范也应在国际私法的范围之中.但我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范,外国人民事法律地位规范,调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范,即取第三种观点.12试述目前有关冲突法的国内立法方式及我国的作法有关冲突法的国内立法目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式,在国内法中加以规定1将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中.1804年的<拿破仑法典》是这一类型的代表2以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范。

国际私法期末考试重点复习第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域内效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规范2．冲突规范3．统一实体规范4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。

二、国际私法渊源包括的类型。

第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。

1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。

1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。

19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。

二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。

1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。

1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。

第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。

范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。

国际私法期末复习重点第一章国际私法基础理论第一节国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象：具有涉外因素的民事关系。

2.涉外民事关系的判断：（1）法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。

（2）法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；（3）法律事实发生在国外。

3.国际私法对涉外民事关系调整的法律特征：（1）涉外性，国际私法调整的民事关系具有涉外因素。

（2）广泛性：国际私法调整的平等主体之间的财产关系及人身关系，不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等民事关系，还包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等商事关系。

（3）国际性：产生于国际民商事交往中。

4.国际私法上讲的涉外因素中的“外国”，多以领域为标准，把本国领域以外的国家称为外国。

但有时也不以一国领域为标准，而是以法域为标准，把不属于本法域范围的法域称为外国。

5.国际私法和国际公法都使用国际一词，其含义不相同。

6.法律冲突亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。

7.法律冲突的两种表现形式：（1）静态法律冲突:法律规定之间的冲突；（2）动态法律冲突：现实的法律关系适用冲突。

8.法律冲突产生的原因：（1）大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件；（2）不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同；（3）一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突；（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位。

9.法律冲突的解决方法：（1）冲突法调整，指在国内法或国际条约中规定在何种条件下适用何国法律，然后按被指定国的法律确定权利义务，解决涉外民事纠纷。

间接调整：它只指出有关的民事关系适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务。

只是在没有统一实体法时才适用。

（2）实体法调整，指制定统一实体规范，如在国际条约或国际惯例中直接规定权利义务规范。

国际私法第四章知识点总结国际私法第四章知识点总结国际私法在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。

下面是小编为你带来的国际私法第四章知识点总结，欢迎阅读。

第一节冲突规范概述冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。

冲突规范本身并未直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律。

冲突规范的特点：（1）与一般实体规范不同，冲突规范是法律适用规范（2）与一般诉讼程序规范不同，冲突规范是法律选择规范（3）冲突规范是一种间接规范，它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。

冲突规范的性质（1）冲突规范属于国内法（2）冲突规范既非实体法规范，亦非程序法规范，而是一种对涉外民商事法律关系起间接调整作用的特殊的法律适用规范。

冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”两部分组成。

“范围”指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题；“系属”则是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

例：不动产的物权（范围）适用不动产所在地法律（系属）。

冲突规范的类型（一）单边冲突规范明确规定适用某国法律的规范。

从以往的情况看，单边冲突规范直接指明只适用内国法的比较多见。

（二）双边冲突规范其系属不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连接点）为导向的法律适用原则。

（三）选择适用的冲突规范其系属是两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民事关系的冲突规范。

1 无条件选择适用的冲突规范（任意选择）2 有条件选择适用的冲突规范（依次选择）（四）重叠适用的冲突规范（同时适用）其系属中有两个或两个以上的连接点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范。

国际私法第一章国际私法概述一、国际私法的调整对象——国际民商事关系（判断）：在主体、标的和法律事实方面含有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

二、国际私法的调整方法1.间接调整方法(冲突规范)：指国际私法有关法律规范并不直接规定某种涉外民事关系的当事人之间的权利义务，而只是指出应当适用哪个国家的法律去确定当事人之间的权利与义务的方法。

(主)2.直接调整方法(实体规范)：指国际私法的有关法律规范直接规定某种涉外民事关系的当事人之间的权利义务的方法。

(辅)三、国际私法的四类规范1.规定外国人民事法律地位的规范：规定外国人(自然人、法人、国家、国际组织)在内国民事领域的权利和义务的规范。

2.冲突规范概念(法律适用规范、法律选择规范)：是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范的总称。

3.统一实体规范概念：即国际条约和国际惯例中具有规定涉外民商事关系当事人的实体权利与义务的规范。

4.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范:指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时适用的程序规范。

(国内法、国际条约)四、国际私法的渊源㈠国内立法:1.内容:外国人民事法律地位规范;冲突规范(1756年《巴伐利亚法典》);程序规范。

2.立法模式:分散立法式(1804年《法国民法典》);专章专编式(《中华人民共和国民法典》);单行立法式(1896年《德国民法施行法》)。

㈡国内判例:1.判例是英美法系国家国际私法的首要渊源;2.在大陆法系国家，当法无明文规定时，法院也可以以判例作为判决的依据;3.我国的态度:判例不能作为审理涉外民事案件的依据。

㈢国际条约：中华人民共和国缔结或参加的国际条约与中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

国际私法第四章1,反致,转致,间接反致的概念a)反致:狭义的反致,这种反致是指对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范,指引乙国的法律作为准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定却因使用甲国的实体法作为准据法,结果甲国法院根据本国的实体的实体法判决案件的制度。

许多国家只接受“一级反致”。

i.案例,中国国籍的人死在日本,其亲属在日本的法院起诉,要求继承其在中国的动产。

根据日本冲突规范,因适用被继承人的本国法,即中国法,而中国的冲突规范规定,“动产继承适用继承人死亡时的住所地法”,即日本法,这时,日本法院按照中国冲突法的指引,又适用回了自己的继承法,这就是反致。

ii.相关,促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论的是法国的“福果案”。

b)转致:专制是反致的另一种形态,是指对某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为,乙国法因包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法,最后甲国法院适用丙国实体法做出判决,这称为转致。

i.案例,一中国公民,在德国有住所,未留遗嘱死亡,在英国遗留有动产,其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉,依照英国的冲突规范,动产的继承因适用死者的住所地法,即德国法,但依照德国的冲突规范,继承应适用死者死亡时的本国法,即中国法,如果英国最终适用中国继承法判案,就构成了转致。

也成为二级转致。

c)间接反致:反致的第三种形态,是指,对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作为准据法,最后甲国法院依据本国实体法判决案件的情况。

i.案例,一住所在中国的秘鲁人,死于中国,在日本留有不动产,其亲属就该不动产的继承,在日本法院起诉,依据日本冲突规范规定,应适用死者本国法,即秘鲁法,但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法,即中国法,而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法,即日本法,结果日本法院最后适用了日本的继承法判决案件,这就构成了间接反致。

第一章概念1.国际民商事法律关系的含义。

国际私法的调整对象国际私法调整平等主体之间的国际民商事法律关系《民通意见》178规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

主体、客体、内容（法律事实）三者中，只要有一个是涉外的，就可以认为是涉外民事法律关系。

2.调整方法，及两种方法的关系国际私法的调整方法1．间接调整方法——用冲突规范调整的方法2．直接调整方法——用统一实体法规范调整的方法间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系的手段，两者相辅相成，互为补充。

3.、国际私法的范围韩德培：国际私法主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一试题规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。

4、国际私法的规范有哪些：(1)外国人民事法律地位规范；（2)冲突规范；(3)国际统一实体法规范；(4)国际民事诉讼法程序规范和国际仲裁程序规范。

5、了解国际私法性质的学说：（1）“世界主义学派”或“国际法学派”（2）“民族主义学派”或“国内法学派”（3）“二元论”学派或“综合论”学派第二章渊源1、渊源一、国内立法从内容上来看，作为国际私法主要渊源的国内立法可以分为冲突法、实体法和程序法三个部分。

二、司法判例.（我国一般不承认判例可以作为法的渊源。

但在国际私法上应充分认识到判例的作用。

）三、国际条约■作为国际私法渊源的国际条约，能够包括各种国际私法规范。

■作为国际私法渊源的国际条约，从法律效力上讲，只对缔约国有效，对非缔约国是没有拘束力的。

■国内法与国际条约的规定发生抵触，应以条约规定为准，除非该缔约国缔结或参加条约时对条约的某些条款提出了保留。

四、国际惯例1. 国际私法范围内的国际惯例(1)强制性惯例----不需要当事人选择都必须遵守的惯例(2)任意性惯例----只有经过当事人的选择才对他们有拘束力的惯例2.这些惯例应用于冲突法领域和实体法领域。

10月自考“国际私法”重点难点串讲4
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第四章冲突规范运用中的一般性问题
 当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。

 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

 反致的另一种形态叫转致。

是指对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。

国际私法期末复习第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象：含有涉外因素的民商事法律关系,一般称为国际民商事法律关系;二、国际民商事法律关系的调整方法：方法有两种：间接调整方法；直接调整方法;三、国际私法的定义：以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门;第二章国际私法的渊源一国内立法二司法判例三国际条约第四章国际私法关系的主体一、自然人1、本国人只要具有行为能力,就可以成为国际私法关系的主体,一般不加限制,或只在某些特殊问题上有所限制；外国自然人只有在内国具有相应的民事法律地位时,才能成为国际私法关系的主体;2、自然人的国籍：1国籍：一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份;2国籍在国际私法里的意义：国籍唯一原则是处理涉外民商事法律关系主体问题的出发点;3国籍冲突的原因4国籍冲突的解决：A、积极冲突的解决：内国国籍优先原则；最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见修改稿第211条：有双重或多重国籍的外国人,以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法;B、消极冲突的解决：;最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见修改稿第210条：无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律；如未定居的,适用其住所地国法律;3、住所的冲突的解决：我国民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所;最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见修改稿第212条：当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所;当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所;二、法人★★选择、简答1、如何确认一个法人的国籍 6种主张：成员国籍主义、登记地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准主义;2、我国对于外国法人国籍的确定,采取注册登记主义；对于内国法人国籍的确定,则采取设立地主义和准据法的复合标准;3、何处为法人的住所 4种主张：管理中心所在地说、营业中心所在地说、常设机构所在地说、依法人章程规定说;4、外国法人认可的概念：是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程;三、国家1、国家作为国际私法关系主体的特殊性：1因为国家是主权者,它参与的民商事活动的场合和范围很有限,国家因此是国际私法关系得特殊主体；2尽管国家以主权的身份参与民商事活动,它还是需要遵守民商事法律关系的平等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位；3国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行；4国家作为国际私法关系主体时,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,因而承担的是无限责任；5国家享有豁免权,国家毕竟是主权者,国家及其财产享有司法豁免权;四、外国人民事法律地位的几种制度一国民待遇1、概念：指内国给予外国人的待遇和给予本国人得待遇相同,即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同;2、表现形式：1无条件国民待遇：不附带任何条件把内过法律赋予内国的各种权利同样的赋予在本国境内的外国人;2互惠国民待遇：内过给予外国人以国民待遇是以该外国也给内国人国民待遇为条件的;3特定国民待遇：一国在立法中规定在某种或某几种权利上给予外国人国民待遇; 二最惠国待遇1、概念：施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇;最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项,而国民待遇一般适用于概括性的一般问题;2、例外：一国给予领国的特权与优惠；边境贸易和运输方面的特权和优惠；有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠;三优惠待遇：1、概念：一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇; 四普遍优惠待遇1、概念：发达国家单方面给与发展中国家以免征关税或减征关税的待遇;五不歧视待遇和歧视待遇：有关国家约定互相不把对其他国家或仅对个别国家施加的限制加在对方身上,从而使自己不处于比其他国家更差的地位;第五章法律冲突一、国际民事法律冲突★★名解1、概念：国际民事法律冲突,即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的法律适用上的冲突;2、产生的原因：1各国民商事法律制度不同2涉外民商事关系大量存在3各国承认外国人在内国的民事法律地位4各国在一定条件下承认外国民商事法律的域外效力3、种类和解决方法：1公法和私法的冲突：公法冲突依国内法解决；私法冲突借助多种形式的规范解决2空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突：按照不同的冲突规范解决；时际上的普遍运用“新法优于旧法”“法律不朔及既往”;3立法冲突、司法冲突和守法冲突：国际条约和国际惯例；加强管辖权的协调,使用相同的法律适用规则;4垂直的法律冲突和平面的法律冲突：上位法优于下位法；不同种类不同适用; 5积极的法律冲突、消极的法律冲突和无法律冲突;第六章冲突规范一、冲突规范的概述1、冲突规范的概念：冲突规范又叫法律适用规范或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范;2、冲突规范的特点：1冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范；2冲突规范不同于一般的诉讼规范,它是法律选择规范；3冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性；4冲突规范的结构不同于一般的法律规范；冲突规范没有明确规定法律后果,没有将适用的条件和行为模式明确分开,由范围和系属两部分组成;★★划分结构3、冲突规范的结构：范围＋系属1范围,又称连接对象、起作用的事实、问题的分类等,指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题,通过范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事关系;既可以是法律关系,也可以是法律事实,还可以是法律问题;2系属,是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律;它指令法院在处理某一具体国际民商事关系时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律;语词结构通常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”;例如：侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法;4、冲突规范的类型：1单边冲突规范：直接规定适用某国法律的规范；2双边冲突规范：其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系数,再根据此系属,结合实际情况去寻找应用某一个国家的法律的冲突规范;例如：“依合同缔结地法”就是一个需要推定的系属;3重叠适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范;4选择适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范;根据选择方式不同,又可以分为无条件的选择适用冲突规范；有条件的选择适用冲突规范;二、连结点1、概念：连结点连结因素、连结根据是冲突规范借以确定涉外民商事关系应当适用什么法律的根据;系2、分类：1客观连结点国籍、住所、居所、物之所在地、法院地和主观连结点当事人之合意、最密切联系地;2静态连结点不动产所在地以及涉及过去的行为或事件：婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等和动态连结点国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心等;3单纯的事实物之所在地和法院地和法律的概念国籍、住所、法律行为所在地;三、系属公式1、含义：把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系得法律适用问题;2、常见的系属公式：1属人法：以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式;用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突；2物之所在地法：用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突;3行为地法：A、合同缔结地法：用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等；B、合同履行地法：解决合同内容,特别是合同履行方面;C、婚姻举行地法：解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式的问题；D、侵权行为地法：用来解决涉外侵权行为之债;4当事人合意选择的法律：用来解决涉外合同的法律适用问题；5法院地法：解决国际民事诉讼程序方面的问题；6国旗法：解决船舶、航空器运输过程中发生纠纷时的问题；7最密切联系地法：尤其适用于涉外合同关系;第七章准据法的确定一、准据法的概念和特点1、概念：准据法是指经冲突规范指定援用来解决国际民商事争议的具体实体法规则;2、特点：1准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法；2准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法；3准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分；4准据法不是笼统地法律制度或法律体系;二、准据法的选择方法1、根据法律的性质确定准据法的选择2、根据法律关系的性质确定准据法的选择3、根据最密切联系原则确定准据法的选择4、根据政府利益分析确定准据法的选择5、根据规则选择方法确定准据法的选择6、根据分割方法确定准据法的选择7、根据当事人之间的协议确定准据法的选择即意思自治8、根据有利于判决在国外承认和执行确定准据法的选择9、根据比较损害方法确定准据法的选择10、根据肯塔基方法确定准据法的选择11、根据功能分析方法确定准据法的选择三、先决问题1、概念：又称附带问题,一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,把需要首先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”;2、构成要件：1是一个国际私法上的问题；2需要先行解决的问题具有相对独立性,可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲突规范可供援用；3法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同；3、先决问题准据法的确定1法院地法主义：适用法院地法律可以实现内国判决的一致；适用法院地法可以保持法律政策的一致性；先决问题是一个独立问题,应该独立地适用法院地法的冲突规范；先决问题经常涉及婚姻、离婚及其他身份问题,与法院地的关系更为密切; 2主要问题准据法主义：维护判决的国际一致;四、特殊情况下准据法的确定1、时际法律冲突问题提出的情况：1法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更2法院地国的冲突规范未变而其指定的准据法发生了改变3当事人改变了冲突规范中的连结点,是适用改变前还是改变后的连结点指引的准据法2、区际法律冲突的确定以间接指定为原则,以直接指定为补充;第八章冲突法的一般问题一、识别1、识别：又叫定性大陆或归类英美,是指在适用冲突规范时,依照某一法律制度对有关的法律事实问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用何种冲突规范的认识过程;2、识别冲突：指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果;3、识别冲突产生的原因:1不同国家对某一涉外民事案件所涉及的同一事实赋予不同的法律性质2不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门3不同国家的冲突规范中的相同用语或概念包含不同的具体内容或含义4、识别的依据解决方法：1法院地法说：主张以法院地国家的实体法作为识别的标准;2准据法说：用来解决争议问题的准据法,同时就是对争议问题的性质进行识别的依据;3分析法学说与比较法学说4个案识别说5折中说6两级说5、我国识别的涉外法规定：涉外民事关系的定性,适用法院地法律;二、反致1、反致：某一涉外民事案件,依内国冲突规范之规定应适用某外国的法律,而依该外国冲突规范之规定又应适用内国法或其他外国法时,则以内国法或其他外国法为本案之准据法;1狭义的反致一级反致：某一涉外民事案件,法院依本国冲突规范之规定应适用某外国的法律,而依该外国冲突规范之规定又应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法;2转致二级反致：某一涉外民事案件,甲国法院依内国冲突规范之规定应适用乙国的法律,而依该乙国冲突规范之规定又应适用丙国法时,甲国法院因此适用了丙国的实体法;特鲁福特案;3间接反致：甲国法院依内国冲突规范之规定应适用乙国的法律,而依该乙国冲突规范之规定又应适用丙国法,依该丙国冲突规范之规定又应适用甲国法时,甲国法院因此适用了本国的实体法为准据法;4外国法院说：英国特有;2、反致问题产生的条件和原因：1法院地所属国的法律观念认为,它的冲突规范所指向的某个外国法,不仅包括该国的实体法,而且也包括该国的冲突法；主观条件2各国冲突规范不一致,也存在冲突；3致送关系没有中断;客观条件3、反致问题理论上的分歧：赞成派与反对派的争论问题在三个方面：1是否尊重主权原则的问题2是否可以导致判决趋于一致的问题3关于扩大本国法的适用范围问题4、我国的态度：最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见修改稿第207条：人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法;最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第1条: 涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法;三、法律规避1、法律规避：指涉外民事法律关系当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以逃避本应适用的法律的约束,而使对其有利的法律得以适用的行为;2、形式：当事人改变连结点的行为:改变国籍或住所；变更行为地；变更所在地;3、构成要件：1行为主体：当事人2主观方面：有目的、有意识3规避的对象：依冲突规法本应适用的强制性或禁止性法律;4行为方式：认为制造或改变一个或几个连结点的构成要素;5客观结果：行为已完成,如果按照当事人的愿望行事,就要适用对当事人有利的法律;4、性质：法律规避是一个独立的问题,而不是公共秩序保留问题的一部分;因为：1两者的起因不同：当事人故意改变连结点的行为；冲突规范所指引的外国法内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触；2两者保护的对象不同：本国法,也可以是外国法,多为禁止性规定；内国法,多为基本原则、基本精神；3两者行为的性质不同：私人行为；国家机关行为；4两者引起的后果不同：目的不达,承担法律责任；不承担任何法律责任；5两者的法律地位不同：学说,多数国家未明文规定；得到世界赞同,各国明文规定;5、绝大多数国家仅规定规避内国法无效,对规避外国法的效力未作规定;我国也是6、我国法律对法律规避问题未作明文规定,但最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见修改稿第224条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力;”四、公共秩序保留外国法的安全阀门1、立法方式：1间接限制的立法方式;指出内国某些法律具有绝对强制性,或者是必须直接适用的;2直接限制的立法方式;明文指出外国法的适用不得违背国内秩序;3合并限制的立法方式;2、司法运作：1必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别2运用公共秩序保留制度不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈3对于统一冲突法所指引的法律,是否可以援用公共秩序保留来限制其效力4在指定为准据法的外国法被排除后,是否可以一概代之为法院地法3、我国的态度：民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;五、外国法内容的查明1、外国法内容查明：指依法院地国冲突规范应适用外国实体法时,如何证明该外国法的存在及其具体内容;2、方法：1由当事人举证2由法官依职权查明3原则上由法官负责查明,当事人也负有协助义务3、无法查明的解决方法：上升到立法规定的规则只有适用内国法和驳回当事人的诉讼请求和抗辩直接适用国内法；类推适用国内法；驳回当事人的诉讼请求或者抗辩；适用同本法适用的外国法相近或相似的法律；适用一般法理;我国有关规定：适用中华人民共和国法律;第九~十八章案例分析：权利能力和行为能力的法律冲突法一、自然人权利能力的法律适用1、适用当事人属人法2、失踪和死亡宣告的管辖权主张：由当事人国籍国管辖；由当事人住所地国宣告；原则上属于失踪者本国法院,但一定范围内,可有其住所地国或居所地国管辖;二、自然人行为能力的法律适用1、以当事人属人法作为准据法2、例外和限制：处理不动产的行为能力适用物之所在地法；有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法3、禁治产宣告的管辖权：由被宣告禁治产者的本国法院管辖,也可以由被宣告禁治产者的居住地国家的法院管辖;三、法人权利能力和行为能力的法律适用1、法人的国籍或者住所所属国的法律规定2、我国：其民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等适用登记地法律；主营业地和登记地不一样的,可以适用主营业地法;法人的经常居所地为其主营业地;补充：★★★案例3、中国的规定：中华人民共和国继承法第三十六条中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律;最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见63．涉外继承,遗产为动产的,适用被继承人住所地法律,即适用被继承人生前最后住所地国家的法律;民法通则第一百四十九条遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律;案例：一中国公民在法国定居,回国探亲时突发疾病,未留遗嘱而死,死后在法国留有动产若干,在国内留有不动产一处,其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉;问：我国法院在该案中应该如何适用法律答：根据我国民法通则第一百四十九条遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律;所以在该案中,在法国留有的动产应当根据法国法加以处理,不动产根据我国继承法的相关规定进行处理;中国区际法律冲突的特点和解决原则：★★★简答、论述1、特点：1中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突;2中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突;3中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突,如台湾和澳门同属于大陆法系；同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突;4中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突;5由于各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因此在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调;6在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分;实际上,在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权;2、解决中国区际法律冲突的原则1促进和维护国家统一原则2“一国两制”原则3平等互利原则4促进和保障正常的区际民商事交往原则第二十六章国际民事案件的诉讼管辖权一、国际民事案件诉讼管辖权1、国际民事诉讼管辖权：指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限,也称为司法管辖权、法院管辖权或裁判管辖权;。