论环境公私协作的法律规制

论环境公私协作的法律规制
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吴隽雅
（武汉大学
环境法研究所，湖北
武汉430072）
摘
要：以“政府与社会资本合作”为核心的环境公私协作的兴起，为环境治理和环境公共服务供给
提供了融资集资、
资源优化配置和风险分散的新思路、新方法。

针对环境治理及环境公共服务具有的成本高、投资风险大、专业性强等特点，有必要对环境公私协作予以有效的法律规制，促进环境公私协作的规范化、
法治化。

环境公私协作的法律规制，应当遵循政府引导与监管、平等协商、诚实信用、公平竞争、社会监督的基本原则；同时，需要对环境公私协作进行政府引导、协议规范、纠纷化解、监督管理等方面的法律机制设计。

关键词：环境公私协作；环境治理；环境公共服务；法律规制【中图分类号】D912．6
【文献标识码】A
【文章编号】1671-7287（2016）02-0052-09
伴随着福利国家的形成、发展和演变，公私协作（Public Private Partnership ，PPP ）成为摆脱政府单一供给不足困境的一种新型的社会公共服务和公共产品供给模式。

近些年来，
在环境保护领域，环境公私协作（Environmental Public Private Part-nership ，EPPP ）在一些发达国家和地区得到了大力推广，并取得了较为显著的成效。

在我国环境问题日益严重的背景下，党中央、国务院提出了“政府主导、多元共治、公众参与”的环境治理方略，引导多元主体共同参与环境治理、推进环境公私协作已成为我国新时期环境保护战略及其实施的必然选择。

《“十三五”规划纲要》明确提出“要紧紧抓住供给侧结构性改革发展主线，围绕补短板、促均衡、上水平，落实好重大政策、重大工程及重大项目”
以及“加快改善整体环境质量，加强环境综合治理和生态修复，
以实现生态环境质量总体改善”等战略性决策。

发改委、财政部、中国人民银行等有关部门先后出台的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》
《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知
》《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见
》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等政策性文件，也为我国环境公私协作的开展提供了政策指引和运作环境。

然而，
值得注意的是，尽管我国已经初步具有了环境公私合作的政策导向和运作环境，
并为环境治理和环境公共服务提供了融资集资、资源优化配置和风险分散的新思路、新路径和新方法。

但必须认识到的是，环境公共服务供给及环境治理项目的兴建、
运营均具有高风险性，无论是技术级别与运作管理的难度还是投资预算与预期效益的估算，
都会随着具体的环境问题及参照标准的差异而不断波动。

因而，有必要在政策指引和优化政策环境的前提下，加强环境公私协作的法律规制，确保环境公私协作能够在法治化、
规范化的轨道上稳步运行。

一、环境公私协作的缘起
公私协作，又称公私协力、公私合作或公私伙伴关系，是指为实现特定公共目标，在公共部门（政府）和私人部门（企业、社会组织、社会公众及
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5第15卷第2期2016年6月南京工业大学学报（社会科学版）
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【收稿日期】2016－03－30
【作者简介】吴隽雅（1991－），女，安徽凤阳人，武汉大学环境法研究所博士研究生，研究方向：环境法、行政法。

【基金项目】国家社会科学基金一般项目（15BFX147）
个体公民）之间通过责任共担、风险分担以及互惠互利，所形成的一种合作关系［1］。

环境公私协作是公私协作在环境保护领域的实际运用和具体体现，本质上，它是以保障环境公共产品供给和提高环境公共服务质量为目的，通过在环境污染治理、环境生态修复等环境保护公共事项或者在环境公共产品供给、环境公共服务中引入市场机制并吸引社会资本的进入，在公共部门和私人部门之间确立环境保护合作关系的一种创新性制度安排。

可以说，在“公共行政扩张而国家行政收缩”的时代背景下［2］34，环境公私协作既契合了环境公共治理理念及其实践的需要，又体现了环境保护从国家环境行政管制到社会环境公共治理转型发展的客观需要和现实要求。

具体而言，环境公私协作的兴起，主要有以下两方面的原因。

其一，环境管制实效性的不足以及政府所掌控的环境保护公共资源有限性的难题，催生了环境公私协作的形成和发展。

在我国，长期以来，政府履行环境保护职能主要依赖于环境管制的方法以及自上而下的“命令—控制”手段。

尽管这种强力环境管制能够一定程度上弥补环境保护市场失灵的缺陷并具有一定的实效性，但是，由于环境问题的多样性、复杂性和广泛性，加之政府失灵现象的普遍存在，政府环境管制陷入到实效性不足的困局。

同时，相对于日益增长的环境保护公共需求以及政府环境执法所需要耗费的巨额成本而言，国家所掌控的环境保护公共资源始终存在有限性的难题，各级、各地政府也时常面临解决环境问题公共资源不足的窘境。

由此，甚至引发了社会公众对于中央和地方政府履行环境保护职能的信任危机。

我国环境保护的经验教训表明，环境保护不是政府的“独角戏”。

在生态文明的宏观战略引导下，国家提出了“政府主导、多元共治、公众参与”的环境治理新方略。

适时引入环境公私协作的理念和机制，无疑有利于国家更好地履行环境保护公共职责、执行环境行政任务，转变传统“单向度”的强权施令，聚集更多的社会资源、社会资本投入到环境保护的公共治理活动，进而在环境公共事务中逐渐导入“私人参与、公私协商、公私合作以至公私共治”的新型治理思路、治理方法。

环境公私协作意味着政府必须加强同私人部门的合作、协调与互动，通过分离并让渡部分环境公共领域的职权给私人部门，将部分公共服务市场化，即引入市场竞争机制刺激环境公共服务的优化，以充分利用社会资源、社会资本的优势来补充环境保护公共事务的履行以及环境公共服务、环境公共产品的供给。

其二，环境保护“第三方治理”的现实需求以及环境保护产业、环境保护服务的兴起，推动了环境公私协作的发展。

在我国环境保护实践的早期阶段，环境保护及其法律管制遵循“谁污染、谁治理”原则，即由排污企业按照国家统一规定的标准自我消化、自我治理其排放的污染物。

然而，这种分散化的环境污染治理模式，很容易导致高成本、低效率、难监管等实践难题出现，进而使得社会总体的环境保护效率及效果大打折扣。

20世纪90年代初，由于各个排污企业分散化治理导致的“低效高耗”的矛盾日益暴露，我国开始借鉴发达国家环境保护的成功经验，通过立法引入了“污染者付费”（Polluter Pays Principle）原则。

在实践中，通过工业园区集中治理、城市污水集中处理等方式逐渐替代了分散治理的传统做法，将各个企业排放的污染物集中交由特定的第三方治污主体统一处理。

这种新型集中治污模式在有效提高环境治理效率的同时，也降低了企业的生产成本、政府的监管压力，并提高了社会整体的治污效率和治理效果。

无论是作为污染肇事者的企业，还是作为环境维护者的政府，均可借助于环境保护第三方的专业环境治理服务，有效地降低治污成本，从而实现生态效益和经济效益的双赢。

不可否认，环境污染第三方治理在降低环境污染治理成本的同时，也存在着市场性风险，因此，将环境保护领域的特定污染治理工作通过市场交由独立的第三方进行集中化处理行为，不仅需要在排污企业与第三方之间通过平等主体之间的民事合同达成受到法律保护的环境污染处置合意，还依赖于政府能够提供良好的市场基础、政策扶持和法律保障。

例如，对于工业园区各个企业排放的污水由第三
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方进行集中处置，就需要政府从环境保护公益的目的出发，进行必要的土地使用许可，合理地转让土地使用权。

近些年来，在国家政策引导与市场需求刺激的双重影响下，拥有专业人才及专业技术优势的环境保护产业、环境保护服务在我国迅速崛起，这种变化也在一定程度上为环境公私协作的发展提供了专业化的技术基础和技术支撑。

不同于属地管辖的环境行政管制，基于市场的环境保护产业、环境保护服务具有跨地域性，其专业化服务及其汇集的资本、人力资源及技术优势可有效地应对复杂、多样的环境治理问题，相对于财力、人力资源有限的公共部门，能够有效地增加环境保护资源供给，化解政府提供的环境公共产品不足、环境公共服务不够的矛盾。

二、环境公私协作规制的法律原则
基于环境保护的公益目的，公共部门与私人部门之间的环境公私协作，是新时期推动我国环境保护事业发展的必然选择。

根本上讲，政府是环境公私协作的主导者，私人部门是环境公私协作的参与者。

因此，如何有效、合理地确立政府与私人部门的责、权、利关系以及风险分担方式，是确保环境公私协作得以健康、持续发展的关键。

环境公私协作建立在政策性的拟制市场基础之上，政府借助于私人部门的协助扩大环境公共产品供给，提高环境公共服务质量；私人部门则依赖于政府降低运营风险，获取合理的利润。

对于政府而言，不仅需要对市场提供有效的政策引导和法律规制，而且需要承担必要的责任和分担合理的风险；对于私人部门而言，参与环境公私协作，从事环境污染治理、生态修复等环境公共产品供给、环境公共服务事项，既存在着投资经营的合理利润预期，又必须承担相应的市场与竞争风险。

在环境保护的公益目标之下，作为环境公私协作双方的政府与私人部门既形成了一种相互依赖的合作关系，又存在着一种利益博弈、风险承担的竞争关系。

为了实现环境公私协作的健康、持续发展，鉴于二者在环境公私协作中的地位差异以及合作存在的政策风险、市场风险、竞争风险，有必要对环境公私协作行为进行合理、有效的法律规制。

在理论上，存在着将环境公私协作认定为合作双方之民事法律关系或行政法律关系的不同认识；在实践中，也存在着合作双方之民事契约或行政契约的观念差异。

笔者认为，环境公私协作的法律性质不能简单地进行民事与行政、公法与私法的二分划分，而应当根据其追求的目的，对合作双方的法律地位及其具体的权利义务关系等方面进行综合的分析和考量。

实际上，环境公私协作法律规制所遵循的法律原则既需要体现国家政策引导与法律监管的公法要求，还应当表达公私双方基于平等合作关系的私法调整的应有之义，当然，由于环境公私协作所追求的环境保护公益目的，不可忽视社会公众对于公私协作的必要监督和控制。

具体而言，环境公私协作法律规制应当遵循政府引导与监管、平等协商、诚实信用、公平竞争、社会监督等原则。

1．政府引导与监管原则
在环境保护的公共领域，域外经验表明，越来越多的环境公共职能开始从政府行政剥离给私人部门，市场配置资源方式以及协商式公共治理已经在一定程度、一定范围替代了传统的环境行政管制模式，并成为国家环境保护战略中的一种新思维、新方法。

相应地，一些国家的环境政策和环境立法的关注点也随之从“对公权力触角的规范”的单一焦点，延伸至对“公私权力新混合”及“私权力新利用”的交叉领域［3］。

需要指出的是，政府的环境公共管理职责并未因公私协作模式的推行而减少，相反，它被要求不断强化以维护环境公共服务及环境治理的公共利益。

具体而言，政府基于福利行政和给付行政的新挑战，应当对环境公私协作模式的发展予以引导和规范，降低公共管理职能分离带来的私权力运行风险，确保行政职能及行政任务得以有效发挥和完成。

同时，考虑到私人部门介入可能引发的交易风险与竞争问题，政府有必要通过政策指引和法律监管对市场竞争秩序予以规范，维护环境公私协作涉及的合法的多元利益。

例如，为了激励私人部门有效参与环境公私协作项目，政府应当为环境友好技术研发企业、绿色金融产品发行企业等提供政策优惠，降
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低自由交易及自由竞争对绿色产业的不良影响。

此外，鉴于环境公共服务与环境公共产品供给存在的多种风险，政府应当通过政策指引和法律监管对可预测风险进行合理、有效的防控，对可能产生的问题及纠纷及时地进行政策引导和法律监管，为环境公私协作营造良好的政策环境和市场运营环境。

例如，政府可以通过建立环境公私协作退出机制及临时接管机制降低公私协作失败风险。

又如，政府还可以通过对市场准入、垄断、不正当竞争、招投标等方面的有效监管促进市场的规范化运行，并可通过信用等级制度、黑名单制度的引入减少和控制私人部门的失信风险等。

2．平等协商原则
环境公私协作的有效运作，以公共部门与私人部门之间伙伴关系的有效维系为基础，而公私部门伙伴关系的核心表征便是平等协商。

主体间的平等地位及有效沟通是维系环境公私协作过程中双方主体目标一致、利益共享、风险分担的根本前提［4］。

由于环境公私协作面临较大的运营风险和融资困境，有必要通过预设协商原则对公私部门的主体地位及纠纷解决予以指引。

具体而言，平等协商原则包含两层含义：其一，公共部门与私人部门处于平等地位。

值得注意的是，这种平等地位源于公私协作主体就契约所达成的合意，并基于该种合意在公私部门间分配任务。

区别于传统的行政强制管制方法，公私主体依据契约合意所分配的任务分别承担和履行各自的责任和义务，同时，通过双方主体共同达成的“自律性规范”或“志愿规则”，实现对公共部门的公权力的限制和私人部门的私权力的赋予，以“契约规范”取代“强权管制”，确保环境公私协作过程中公私主体的优势得以自由、充分的发挥［5］49－52。

其二，公私部门就环境公私协作过程涉及的活动开展、任务设定、风险防控、纠纷解决等事项，应尽量以协商的方式进行沟通和交流。

这种协商可细分为公共部门内部协商和公私部门之间协商。

政府环境行政，受到生态环境整体性特征的影响，具有涉及行政部门多、环境行政职能分散化的特点，故而环境公私协作伙伴关系中的公共部门，在实践中也常常不局限于一个专门的环境行政职能部门。

同时，鉴于不同环境行政职能部门所涉及的环境领域往往具有关联性和交叉性，不同环境行政职能部门间很容易产生利益冲突并形成合作阻碍，故应当促使涉及公私合作的多个公共部门之间就环境治理达成无间配合和充分协商，以充分保障公共部门与私人部门间协作关系的形成。

公私部门之间的协商，则应当以公益性与私益性冲突的协调和维护为基点。

由于私人部门具有盈利性需求，环境保护的公益性很容易影响私人部门参与环境治理的积极性，环境基础设施建设、运营所存在的高成本、低收益的状况更是加大了环境公私协作的资金筹集和投资回报的风险性、波动性，因而，确保公共部门和私人部门在公私协作活动中处于平等的主体地位，是最终确保社会资本在环境治理领域实现最大化效益的前提和基础。

3．诚实守信原则
环境治理领域内“契约规范”的引入，对公私主体的信誉提出了高要求。

由于环境治理及环境公共服务的公益性和复杂性，环境公私协作所具体作用的领域或行业大多兼具垄断性与竞争性，故有必要对参与环境治理的公私主体予以恪守信誉的价值指引，确保环境公私协作伙伴之间及其与其他市场主体、社会公众之间形成良性的法律权利义务关系和社会参与监督关系。

首先，形成契约关系的公私部门，均应当恪守诚实信用，维护公私部门协同合作的良好状态，确保双方主体法律地位平等及双方主体利益得以均衡，合理分配相应的权利和义务；其次，公私部门在协同参与环境治理过程中，其环境治理行为应当遵循诚实信用的道德准则，不得利用提供环境公共产品或环境公共服务的契机去侵犯其他市场主体的自由和权益，也不可消极履行或不履行契约义务而损害市场经济秩序和社会秩序，应当注重妥善处理与其他市场主体及社会成员的关系，在实现环境公益和部门利益的同时，维护社会公众的环境权益和其他社会利益。

值得注意的是，环境公私协作是公私主体依赖正式契约所构建的共同承担环境治理责任机制，公私主体间平等法律地位的维护不能完全依赖法律规范的强制性约束力，这便要
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求公私主体基于正义、效率的价值理念充分参与环境治理活动，恪守信用，遵守市场竞争机制，充分基于契约合意，行使和履行契约分配的权利义务，维护环境公共利益、环境公私协作主体（主要是私人部门）的利益、其他市场主体的利益，并尊重社会公众的价值判断和选择。

4．公平竞争原则
环境公私协作的重要功能之一，是充分发挥公私部门的互补性优势来实现环境公共服务领域的效益最大化及最优化。

私人部门介入环境公共服务领域，在有效降低成本和提高效率的同时，也带来了市场竞争机制，某种程度上来看，市场机制是驱动环境公私协作主体追寻风险分散、成本降低、优势互补的重要动力［6］，对公私协作主体及潜在协作者予以合理竞争的价值指引，是确保环境公私协作伙伴关系健康形成及持续发展的重要前提。

首先，公共部门应当有效行使行政公共职能，为环境公私协作项目涉及的环境公共服务领域（产业）营造平等有序的竞争环境，如对环境公私协作者及其他同领域产业主体提供公平秩序维护及规则统一的产业政策指引，确保潜在协作者参与环境公私协作项目机会的均等，促进环境公私协作项目的建设及运营充分适应经济社会的可持续发展。

其次，私人部门应当自觉遵循公平竞争原则参与环境治理及环境公共服务领域，譬如针对环境基础设施的建设与运营，政府很难通过传统的政府采购程序来有效甄别最具有竞争力的私人部门，这便需要有参与环境协作意愿的私人部门自觉结合自身的优势条件，充分考虑项目的周期和运营风险开展自我评估，本着机会均等的公平理念参与竞投标；当环境公私协作伙伴关系正式成立后，相关的私人部门应当基于利益互惠和风险共担的意识协助公共部门参与环境治理项目的全过程，遵守环境公共服务产业经济秩序，与其他潜在协作者和市场主体自由、正当、适度竞争，从而为社会公众提供更为优质的环境公共服务及环境公共产品。

5．社会监督原则
环境公私协作关系的形成与发展，促使私人部门越来越多地承担政府环境公共行政职能，并通过其与公共部门所达成的契约合意进行自我规制和自主治理。

从某种程度上来看，环境公私协作催生了“环境私人主体治理”。

为了充分保障私人部门与公共部门的平等对话和公平协商，公共部门将大量的公权力变相移转给私人部门，如通过鼓励性政策设定自主标准、开放式协调机制、第三方纠纷解决机制，来扶持私人部门在环境公私协作中的独立地位［7］。

基于公私协作伙伴关系，公共部门与私人部门的法律角色已从“命令—服从”转变为“平等—合作”，这在有效地解决环境治理绩效问题的同时，也带来了新的监督管理问题，即政府过多依赖契约合意，对私人部门的义务履行和责任承担予以“私法监督”，环境公私协作的运行风险无形增大，政府很难通过传统的强制力对私人部门的“私人行政行为”予以公法监督，故有必要引入独立的第三方主体（包括社会组织和社会公众）予以外部性监督。

这种“契约外监督”一定程度上维护了环境治理过程中生态民主的整体性，在弱化契约关系所导致的公益私益冲突的同时，保障了契约合意所致力达到的生态保护目标［8］。

与此同时，环境治理的公益性要求赋予社会公众充分的监督权利。

在环境公私协作过程中，公私主体依赖正式契约而共同承担环境治理责任，协作伙伴关系的形成和发展使得公私主体的公私角色愈加不易区分：公共部门与私人部门基于伙伴关系所达成的契约，本质上仍然是政府环境治理政策的意志体现，肩负公共管理职能的政府仍然保留原本的强制性权力，当其掌控的公权力被部分分离移转为私权力，私人部门基于其与公共部门的平等地位，实质上间接通过契约关系与公共部门共享了大量的裁量权甚至强制权［5］386－388，公私主体的公私角色因“公权力向私权力的转变”而界限模糊，这也使得环境公私协作行为存在着较大的“公私恶意串通”的监管风险，故有必要导入外部力量对环境公私协作予以监督。

换个角度来看，虽然环境公私协作始终是由公共部门与私人部门就契约的条款进行协商，但环境公私协作所服务的“最终消费者”仍然是社会公众，社会公众当然有权利对环境治理行为及环境
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