信托实务专题之（四）：应对信托计划兑付危机的新途径--浅析实现
担保物权特别程序
作者：尤杨、蔺楷毅、赵之涵金杜律师事务所争议解决组2013年1月1日，经第二次修订的《中华人民共和国民事诉讼法》
（下称“《民事诉讼法》”）正式施行。
与修订前相比，《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中增加了关于实现担保物权的内容，规定担保物权人及其他有权请求实现担保物权的人，可以不经诉讼程序，直接向人民法院提出申请实现担保物权。
据媒体报道，2013年1月11日浙江省温州市鹿城区人民法院即根据以上规定，做出全国第一份直接实现担保物权的《民事裁定书》（据笔者的了解，事实上自《物权法》颁布实行后，上海地区的一些基层法院早在本次《民事诉讼法》修订之前既已办理过通过特别程序实现担保物权的案件）。
笔者认为，直接实现担保物权的特别程序对信托计划的兑付纠纷争议解决具有非常重要的意义：（1）结合当前经济形势，信托计划的兑付风险有上升趋势。
如2012年末至2013年初各地房地产市场的升温和回暖已经引起决策层的重视，可能制定更加严厉的房地产调控政策，对房地产类信托计划的兑付产生持续压力和不利影响；（2）一些信托计划的结构比较复杂，涉及诸多法律关系，一旦涉诉必然将耗费信托公司大量的时间和精力，需要相对便捷的迅速回收信托资金的法律程序和途径；（3）信托计划涉及的担保通常都办理了较为完备的抵押、质押手续。
因此，如通过特别程序（不经诉讼和申请《执行证书》）实现担保物权能在司法实践中能够得到充分的推广和使用，对于信托公司来讲无疑是一个好消息。
但是，当前《民事诉讼法》中关于实现担保物权案件的规定较为概括，相关的司法实践刚刚起步，尚处于探索阶段。
如何理解和适用这一特别程序成为实务界关注的一大焦点。
现笔者结合当前正在代理国内某大型信托公司办理的一起此类案件的经验，依照现行法律、法规的规定，现将有关心得和体会分享如下，以期达到抛砖引玉的目的。
一、现有法律规定的主要内容及不足之处
担保物权人及其他有权实现担保物权的人请求人民法院实现担保物权不是
一项“新设”的权利，早在2007年10月1日起开始实施的《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）中即已有相关的内容。
如该法第一百九十五条规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
”第二百二十二条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使职权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
”第二百三十七条规定：“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
”但是《物权法》作为实体法，没有规定担保物权人等主体应当通过何种程序实现权利。
就此，现行《民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。
”
此外，部分地方法院还制定了更加详细的规定，为实现担保物权案件的司法实践提供了指引。
例如，浙江省高级人民法院日前制定下发了《关于审理实现担保物权案件的意见》（下称“《审理意见》”），对管辖法院、适格申请人范围、申请人应当提交的证据材料等做出了更为具体的规定。
针对上述规定，笔者认为，我国现行法律对实现担保物权的规定仍过于简略，需要进一步细化并增强可操作性。
地方高级法院积极推动此类案件的司法实践、制定相关规定无疑是司法上的进步，但是碍于地方高级人民法院规范性文件的效力相对较低（仅在该省内有指导作用），需要最高人民法院就本特别程序进行详细的解释和说明，特别是关于申请人应当提交何种材料、是否能够申请财产保全、利害关系人如何提出异议、法院对利害关系人异议的审查标准、案件收费标准等实务性问题。
二、对现有实现担保物权程序规定的理解和适用
（一）申请人范围
《民事诉讼法》第一百九十六条规定，实现担保物权申请主体包括担保物权
人以及其他有权请求实现担保物权的人。
但实务中对上述申请主体的具体范围的理解仍存在争议。
目前主要存在两种观点：
其一为：实现担保物权案件的申请人范围是否应当以《物权法》等实体法为准？
这一观点[i]认为，《民事诉讼法》是对《物权法》等实体法中规定的实体权利做出的程序性规定，程序法规定的依据来源于实体法，也应当以实体法为准，不宜做扩大性解释。
因此，担保物权人仅应包括《物权法》第一百九十五条规定的“抵押权人”，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“建设工程承包人”，《中华人民共和国海商法》第十九条规定的“船舶抵押权人”等实体法中有明确规定的担保物权人，不应扩大解释至包含质押权人、留置权人。
而其他有权请求实现担保物权的人仅包括《物权法》第二百二十条规定的“出质人”，第二百三十七条规定的“财产被留置的债务人”。
另一观点为：实现担保物权案件的申请人范围并不限于《物权法》等实体法的规定
该观点认为，除《物权法》等实体法规定的上述权利主体外，实现担保物权的申请人还应当包括与“抵押权人”相对应的“抵押人”，与“出质人”相对应的“出质权人”，与“财产被留置的债务人”相对应的“留置权人”。
浙江省高级人民法院在《审理意见》中即采用这一观点，该《意见》第二条规定：“实现担保物权案件的申请人可以是担保物权人，也可以是《物权法》第一百九十五条规定的抵押人、第二百二十条规定的出质人和第二百三十七条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体。
”
笔者倾向于认同第二种观点，理由是：
《民事诉讼法》规定实现担保物权特别程序的立法本意是在双方当事人对担保物权的实现无争议时，通过特别程序对该事实予以确认，在相对较短的时间内解决争议，以节约诉讼成本，简便、快捷的方式实现案结事了。
第一种观点认为质权人、留置权人无权申请实现担保物权是比较狭隘的，无疑会限制了此类案件申请人的范围，这种解释缺乏坚实的法律依据，同时也有悖于《民事诉讼法》规定这一特别程序的立法本意。
因此，笔者倾向于认同浙江省高级人民法院《审理意见》中的观点，不应过
分限制此类案件中申请人的范围。
但从目前司法实践的角度看，笔者建议当事人应充分了解各地方法院的有关具体规定，并在与管辖法院充分沟通，在了解管辖法院倾向性意见的基础上视具体情况采取何种途径以维护自身合法权益。
（二）申请人应当向法院提交的材料
《民事诉讼法》并未对申请人在实现担保物权案件中应当向法院提交何种材料做出规定。
对此，笔者结合司法实践情况，并参考《审理意见》的规定，认为此类案件中申请人应当准备的材料应当包括：双方当事人的基本信息、实现担保物权申请书、主合同、担保合同、（不动产等）抵押登记证明或他项权利证书、（股权等权利）质押登记证书、能够证明担保物权条件成就的有关证据材料、人民法院认为需要提交的其他材料。
（三）起草《实现担保物权申请书》的注意事项
1、管辖问题
《民事诉讼法》规定，实现担保物权案件的管辖法院为“担保财产所在地”或者“担保物权登记地”的基层人民法院。
而在信托法律实务中，通常出现交易对手以不动产提供抵押担保、并以项目公司或关联公司股权提供质押担保的情况。
如不动产所在地和股权质押登记地并不相同，则可能导致在信托公司申请实现担保物权时，某一法院仅对抵押权部分有管辖权，而另一法院对股权质押部分有管辖权的情况。
笔者代理的案件中即存在这一问题，笔者在与有关法院、客户多方进行沟通后，决定采取针对不同类型的担保物权提交多份申请的办法加以解决。
尽管可能因此会给后续的沟通、协调工作带来一定的障碍，但是在当前法律、法规缺位的情况下，也仅能选择这一变通方案。
在此，笔者也希望有关部门能够就这一问题尽早出台关于多项担保物权“合并”审理的规定，以进一步减轻当事人的诉累。
2、申请书的主要内容
笔者认为，《实现担保物权申请书》的主要内容应当包括：（1）申请人和被申请人的基本信息；（2）明确的申请事项。
应当写明申请人主张优先受偿的范围，以及请求法院依法裁定拍卖、变卖的担保财产内容；（3）事实及理由。
应当写明有关主债权债务关系，具体债权债务金额，担保合同的签订情况，担保物权的具体担保范围，有关担保物权的登记等手续办理情况，被申请人怠于履行担保义务
等事实情况。
（四）能否申请财产保全
此次《民事诉讼法》修订之前，民事诉讼中特别程序的适用范围仅为选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制行为能力案件以及认定财产无主案件。
上述案件均不涉及财产保全问题。
《民事诉讼法》修订后，也并未明确规定能否在实现担保物权案件中采取财产保全措施。
但是，考虑到财产保全措施能给被申请人带来的巨大压力，申请人通常希望藉此实现“以打促谈”，能否在特别程序中实现财产保全就成了申请人比较关心的问题。
对此，笔者认为：在实现担保物权特别程序中进行财产保全的实际意义较为有限，该等申请能否被法院批准存在相当的不确定性，申请人不必过分苛求在特别程序中对担保财产进行保全。
具体而言：
首先，质权人、留置权人因实际占有、控制担保物而通常不存在财产保全的问题，抵押人、出质人以及财产被留置的债务人实际也无需通过财产保全保护自己的合法权益。
因此，在实现担保物权案件中，能否申请财产保全问题主要针对抵押权人。
然而，《物权法》已经对如何处理抵押人未经抵押权人同意转让担保物问题做出了相应规定[ii]，保障了所有权人处置自有财产的权利以及抵押权人通过优先受偿实现债权的权利，可以说《物权法》的有关规定已经较好的实现了担保人和担保权人之间的利益平衡，因此，在此类案件中对申请人已享有担保物权的财产进行财产保全所能产生的现实意义比较有限。
其次，担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容的权利，并且具有物上代位性。
如担保权人通过对担保物采取财产保全措施，限制担保物所有权人转让、处置担保物，这明显有悖于担保制度的立法本意。
可供反证的是，《物权法》第一百九十一条规定：即便抵押权人不同意抵押人转让担保物，如受让人行使涤除权，担保物的转让行为依然合法有效。
因此，从现有法律规定上看，申请财产保全虽然是当事人的一项权利，《民事诉讼法》也并未对实现担保物权申请人或特别程序当事人行使该项权利做出特别的限制。
但是司法实践中，如前所述，法院能否支持当事人的财产保全申请存在较大不确定性。
笔者建议，当事人应充分考虑申请财产保全的必要性，在确有必要时，当事人可以在和管辖法院充分沟通的基础上，视情况决定是否提出申请。
（五）法院的审理形式及审查标准
《民事诉讼法》第一百七十八条的规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。
选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
”因此，实现担保物权案件应当由审判员一人独任审理，如为重大、疑难案件，则应由审判员组成合议庭审理。
此外，在审查过程中，法院可能并不正式开庭，而仅通过书面审查或听证、询问等程序对实现担保物权的申请予以审查。
如《审理意见》第五条即规定：“……独任审判员或者合议庭应当审核申请人提供的证据，必要时可以依职权调查相关事实并通过听证等程序询问当事人。
…”
《民事诉讼法》中并未明确规定人民法院是否应对此类案件进行实质审查。
笔者认为，从立法本意上看，人民法院应当对实现担保物权的申请以及利害关系人提出的异议进行实质审查，即通过特别程序对申请人是否享有担保物权，是否具备行使担保物权的条件，利害关系人提出的异议是否能够成立等进行实质审查。
（六）收费标准
现行《诉讼费用交纳办法》并未对实现担保物权案件的收费标准做出规定，各地法院在实践中收费标准也并不一致。
如根据浙江省高级人民法院《审理意见》的规定，“实现担保物权案件不收取案件申请费用。
申请人向人民法院申请强制执行的，按照执行金额收取执行申请费，由被执行人负担。
”；而山东省某市某基层法院则表示此类案件按件收费。
笔者认为，有关部门宜尽快统一收费标准。
在当前，申请人在提出申请前可与有关法院进行充分的协调和沟通，确定收费方式及金额。
（七）提起申请实现担保物权案件和提起一般债权债务纠纷之诉的关系
在实务中，为行使担保物权，实现债权，债权人通常有提起申请实现担保物权案件和提起一般债权债务纠纷诉讼两种救济途径。
笔者倾向于认为，这两种救济途径应当视具体情况择一采取。
从节约诉讼成本的角度看，笔者建议，债权人可先行通过特别程序实现担保物权，在未能覆盖全部债务的情况下，再向法院提起债权债务纠纷之诉，请求法院判令债务人履行剩余债务。
[i]刊登于2012年12月9日《人民法院报》的《关于实现担保物权案件程序的理解与适用》即持此观点
[ii]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
”根据《物权法》第一百九十一条的规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”第一百九十二条的规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
