民事诉讼法司法解释质疑之三十四
开封楚女randan46201@
【条文】
《民诉法解释》第73条：
必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。
人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
【修改】
必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当裁定追加其为当事人；原告也可申请追加。
人民法院对申请人的申请经审查，确认诉讼标的对全体当事人必须合一确定的，裁定准予追加当事人；申请理由不成立的，裁定驳回。
对连带之诉或者普通共同诉讼，人民法院可以通知未参加诉讼的当事人以第三人身份参加诉讼。
无论诉讼进行到何程度，应当参加诉讼的当事人都可申请参加诉讼。
【理由】
（一）对原告来说，他可以补充起诉被告，这是原告行使诉权的表现，虽然这对程序安定性有一定损害，但公正价值高于程序的安定性，人民法院不得拒绝原告追加起诉。
被告显然不必要申请追加原告，唯一可能是申请追加被告，而起诉谁、不起诉谁是原告的权利。
《法国民事诉讼法典》第1条即规定惟有当事人提起诉讼，这里的当事人显然指原告。
如此看，被告无权申请追加当事人。
（二）对主体不可分的诉讼，遗漏必须共同进行诉讼的当事人是诉不合法，实体审理无法进行，人民法院应当依职权裁定追加必须共同进行诉讼的当事人，原告也可申请追加。
如此可使不合法的诉讼变为合法的诉讼（诉之合法与否，是人民法院依职权审查处理的事项）。
没有被起诉的主体都可以作为原告，除非某个主体放弃实体权利。
《德国民事诉讼法》第62条规定，争执的权利关系只有对全体共同诉讼人一致（主体不可分的诉讼）时才能确定，或者因其他原因而共同诉讼成为必要（连带之诉或者不可分之诉）时，迟误的（必要）共同诉讼人可以在以后的程序中加入（诉讼）。
这里的“加入”有可能是该共同诉讼人申请加入，也可能是法院依职权加入。
台湾“民事诉讼法”第56条之一规定，在诉讼标的对于数人必须合一确定的情形，如果其中一人或数人拒绝同为原告而无正当理由者，法院可依（参加诉讼的）原告声请，以裁定命该未起诉之人于一定期间内追加为原告。
台湾法确定“必要共同诉讼原告之裁定追加”的条件是诉讼标的对于数人必须合一确定，与《法国民事诉讼法》第553条规定主体不可分的诉讼其主体不参加诉讼构成诉讼不受理是完全相同的。
我国《民事诉讼法》第132条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
之所以将其称为“必须共同进行诉讼的当事人”，正是因为其不参加诉讼，将导致诉不合法，实体审理无法进行。
（三）对连带之诉和不可分之诉，共同诉讼人应当共同起诉共同被诉，是应当参加诉讼的当事人，但共同诉讼人不必全体一致参加诉讼，部分共同诉讼人不参加诉讼不导致诉不合法。
我国学界和实务界对这一问题未研究透彻。
比如，甲、乙、丙共同故意伤害丁，丁起诉，此为有意思联络的共同侵权案件，甲、乙、丙基于同一事实在各自的份额内承担连带责任，这种诉讼只有一个诉讼标的，不存在诉的合并，但主体仍是可分的。
假定丁对丙出于各种理由，如与丙是亲戚、朋友，或者已原谅丙等，不起诉丙，丁只起诉甲、乙，那么甲、乙只承担其应承担的份额并在他们之间互负连带责任，这有什么不可呢？虽说必要共同诉讼当事人未参加诉讼时，其诉讼行为由参加诉讼的共同诉讼当事人所代理，但并不一定符合被代理人的意图。
就当事人参加诉讼，德国法规定迟误的（必要）共同诉讼人都由未迟误的（必要）共同诉讼人所代
理，这为必要共同诉讼人留下了参加全部诉讼程序的机会；法国法规定对连带之诉和不可分之诉法院可以依职权将所有利害关系人均追加进诉讼，这主要是基于程序安定性的考虑。
（四）对普通共同诉讼（可分之诉），个别当事人不参加诉讼既不导致诉不合法也不丧失诉权，不存在追加当事人。
（五）如此看，“追加当事人”仅指“追加必须共同进行诉讼的当事人”；除必须共同进行诉讼的当事人外，人民法院不得依职权追加当事人，这违反不告不理原则。
追加这个词还用于“诉的变更追加”，其中“诉的追加”指当事人增加诉讼请求，在法国法上又称为“追加之诉”。
诉讼中，第三人申请或者人民法院通知其参加诉讼、可分之诉中原告补充起诉被告，都不能称为“追加当事人”。
在最高人民法院发布的裁判文书样式中，仅有驳回追加必要共同诉讼当事人申请的裁定书（但最高人民法院将“必须共同参加诉讼的当事人”与“应当参加诉讼的当事人”即“必要共同诉讼当事人”搞混了），制作依据是《民诉法解释》第73条，但追加必须共同进行诉讼的当事人也应制作裁定书，将追加必须共同进行诉讼的当事人的裁定书送达该当事人，也是“通知其参加诉讼”，符合《民事诉讼法》第132条关于“应当通知其参加诉讼”的规定。
（六）对连带之诉或者普通共同诉讼，未参加诉讼的当事人成为本案的利害关系人，人民法院可以通知其以第三人身份参加诉讼。
应当参加诉讼的当事人，应当共同起诉共同被诉，但无论其是否参加诉讼，其实体权利不应受到损害，应当参加诉讼（无论是否有归责于本人的事由）的当事人未参加诉讼的，可以申请参加第二审诉讼，判决确定后可以申请再审，这有损程序的安定性和判决的既判力，故人民法院可以依职权通知其（以第三人身份）参加诉讼。
这样可以防止本案当事人损害未成为本案当事人的利害关系人的利益，也可以防止虚假诉讼。
例如，甲起诉乙请求乙返还借款，乙与丙是夫妻，一般情况下，甲不会起诉丙，但判决后最终要以乙和丙的家庭共同财产清偿，如此，甲诉乙，实际是乙和丙基于共同财产所负连带债务的诉讼。
但这完全有可能是乙和甲之间恶意串通。
如果人民法院通知丙以第三人身份参加诉讼，那么就可以将这种虚假诉讼消灭在萌芽之中。
《法国民事诉讼法》第332条第1款规定：“法官得提请各方当事人将其认为参加诉讼对解决争议实属必要的所有利害关系人均牵连进诉讼。
”第552条第2款规定：“上诉法院得依职权命令所有的共同利害关系人均参加诉讼。
”法国法以前规定“已经系属之诉讼的任何一方当事人使第三人作为被告牵连进诉讼”，属于追加被告或者共同被告，后来仅规定“将第三人牵连进诉讼”，这样，牵连进诉讼的人只能以第三人身份参加诉讼（见《法国民事诉讼法》第333条）。
最高人民法院也有类似司法解释，如《担保法解释》第127条规定：“债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。
”债权人反诉债务人，本来是可以将保证人列为共同被告的，但其不起诉保证人，为防止债权人、债务人恶意串通损害保证人的合法权益，保证人可以申请、人民法院也可以通知保证人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
在保证人负连带责任的情形，债权人只起诉保证人的，为查明事实，人民法院也可以通知被保证人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
（七）应当参加诉讼的当事人未参加诉讼的，会导致诉权的丧失和实体权利受损，故可以申请参加诉讼（而使自己成为当事人）。
《民事诉讼法》第200条第8项规定，应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的，可以申请再审。
假定判决损害了该当事人的民事权益，在案件处理后，他是否只能静等判决生效后申请再审？这不仅不合理，而且降低了审判效率，浪费了审判资源。
德国法规定迟误的（必要）共同诉讼人可以在以后的程序中加入（诉讼）。
我国《民事诉讼法》第200条第8项规定隐含了应当参加诉讼的当事人无论有无可归责于本人的事由都可以申请参加诉讼的规则。
如果一审没有参加诉讼，可以申请参加第二审诉讼；一审、二审均未参加诉讼，其合法权益受到损害时，即使有归责于本人的事由，也只是丧失依照《民事诉讼法》第200条第8项规定事由申请再审的权利，但并不丧失依照《民事诉讼法》第200条第8项之外的事由申请再审的权利。
如果一审判决损害应当参加诉讼的当事人的合法权益，准许其参加二审或者准许其申请再审，上级人民法院或者再审法院就可以发回重审，或者自行纠正。
受人民法院通知以第三人身份参加诉讼的应当参加诉讼的当事人，也许认为以第三人身份参加诉讼会对其行使诉讼权利带来诸多不方便（如不能提出诉讼请求或者反诉，不能增加变更诉讼请求，不能自认等等），如果其不愿意以第三人身份参加诉讼，也可以申请成为当事人。
