论我国行政法以控权论为理论基础的必要性

行政法基础知识

行政法是调整国家行政关系的法律规范的总称。进一步说，行政法是调整国家机关之间、国家机关同企业事业单位、社会团体、公民之间因行政管理活动而产生的社会关系的行为规范。

由于行政法调整的社会关系纷繁复杂，这种关系在现实生活是多变的，因此也就难以对它制定出统一的法典。

同时，由于行政法规范分散在许多单行法律、法规之中，也使行政法的体系变得较为复杂。

第二，行政法规范具有较大的灵活性和裁量性。

由于行政法规范数量众多，为了实现管理目标，法律规范往往规定了一些不确定的概括性条文，行政机关根据其判断来灵活地决定如何具体适用法律规范。

第三，行政法的主体一方是行政机关，是控制着国家权力的国家机关。在行政法律关系中，行政机关既享有国家权力，又承担由其职责所决定的义务。其他法律关系的主体在法律关系中的权利义务不是由其自身决定的。

第四，行政法调整的社会关系非常广泛，既有纵向的关系，又有横向的关系；既有实体性的关系又有程序性的关系。

虽然这三者都是行为规范，但刑法和民法是以平等人为规范对象的，而行政法是以不平等的国家机关和相对人之间所结成的法律关系为

调整对象的。三者的法律关系主体不同。

所谓行政法的渊源，就是指行政法律规范的来源或表现形式。我国行政法的渊源主要包括以下几种：宪法；法律；最高国家权力机关的决议、决定和命令；最高国家行政机关的命令、指令、规章；经授权的国家机关制定的规章；地方国家权力机关制定的地方性法规；民族区域自治地方的自治条例和单行条例；与外国或国际组织缔结的条约或协定中涉及国内行政管理部分；习惯。政策、判例等也是行政法的辅助渊源。

行政法三大基础理论比较分析

论文关键词:管理论控权论平衡论比较

论文摘要:我国行政法教科书中,对行政法的定义、行政法学的架构以及其他理论方面存在很大的不同,其原因在于各学者基于不同的理论基础来构建自己的学科体系。观察我国改革开放以来的行政法发展历史,可以看到各学者主要受管理论、控权论、平衡论三大理论影响,对此进行比较分析,可帮助我们认清行政法中的各种现象,确认行政法学研究和行政法制建设的指导思想具有理论和实践的意义。

现代意义的行政法,最早产生于18世纪的资本主义国家的法国。在我国,行政法经历了曲折发展之后,于二十世纪八十年代初重新起步,进而得以迅猛发展。经历了二十年的发展,法学界的专家学者对行政法的相关问题形成了各种各样的观点,支撑这些观点的有各种不同的行政法基础理论,如:平衡论、控权论、管理论、服务论、公共权力论、保权控权双重说等。分析研究这些理论基础能够帮助我们准确地把握指导行政法治建设和行政法学研究的基本思想,并回答为什么不同的学者对行政法的相同问题却有着不同的阐述。在所有行政法基础理论中,大多学者认为影响中国行政法发展的主要是三大基础理论:管理论、控权论、平衡论(以下简称“三论”)。本文在此对它们作一比较分析,以廓清比较符合我国实际的行政法基础理论,指导我国的行政学研究和行政法制实践的发展。

一、“三论”概论的不同界定

改革开放后十来年的行政法发展,由于观点纷呈,许多法学家感到

有必要对行政法基础理论作深入的探讨,减少不必要的争论,节省社会和学术资源。其中北京大学行政法学教授罗豪才先生于1993年在综合总结行政学理论研究后首先提出了自己的平衡论。为使其与我国在此之前广泛存在的两种对立的理论进行比较,便同时将这两种理论分别概括为管理论和控权论。管理论“是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期,以行政权力为本位,认为行政法是政府管理公民的法的一种行政法观念”。[1](P17)我国二十世纪80年代早期行政法学在很大程度上受这种理论影响。控权论“是一种源于英美国家传统的政府法治理论,主张行政法应是以权利为本位,对行政权力进行控制的法”。

我国现代行政法的理论基础

姜起民摘要：政府代理论是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而代理行政法的理论基础为政府代理论。

一、政府代理论的概念

20世纪80年代以来，行政法学科在中国大地上生根、开花，并结出了累累硕果。关于现代行政法的理论基础也已形成了许多不同的观点和流派。他们对行政法的发展作出了不同程度的贡献。但笔者认为，行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而现代行政法的理论基础则为政府代理论。

所谓政府代理论，是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。行政则是政府代理权力机关管理国家事务的活动。行政法则为政府代理权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，主要包括权力机关制定的法律规范及政府为执行权力机关的意志而制定的法律规范两部分。本文所指的代理是指英美国家采用的广义代理，即包括直接代理和间接代理——受托人以自己的名义代他人的法律行为。民法代理制度运用在国家管理中，呈现出四个特点：第一，代理人是政府(具体为国务院及地方各级行政机关)。第二，被代理人为国家权力机关(包括全国人民代表大会及地方各级人民代表大会)。第三、代理事项具有特殊性：即对国家事物进行管理，往往涉及到相对人(国家权力的实质拥有者)的利益。第四、代理权相当于行政权。代理权与行政权具有相同的性质，都是一种法律权力。

二、政府代理论的成因

有国家，必有管理，而国家权力机关不可能事必躬亲，因此它必须挑选出自己的代理人去管理社会，只不过现代国家把管理国家事务的任务委托给政府去代理执行罢了。正如卢梭在《社会契约论》中指出“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动，…政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人。”[3]政府和主权者之间的关系“那完全是一种委托，是一种任用;在那里，他们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力。”现代意义的行政法，最早产生于资本主义国家。在封建社会，国王是最高的统治者，集立法、行政、司法权于一身，实行专制统治。资产阶级革命胜利后，掌握国家政权的资产阶级按照三权分立的原则分割了原本统一的权力。而行政权则交由政府代理其行使。由于各国的国体及政体有所不同，政府代理权力机关管理国家事务的形式亦呈现出不同的特色。在我国，社会主义制度建立之初，以宪法的形式规定了中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。而国家行政机关是由人民代表大会产生，对它负责，并受它监督。因而我国政府是权力机关的执行机关。政府与权力机关的地位是不平等的，非互相制衡关系。政府只是代理权力机关执行管理国家事务的任务。政府与权力机关之间的关系实质上是一种代理与被代理的关系，即政府根据权力机关的意志(法律)，以自己的名义独立地执行管理国家事务的任务。

论我国行政法以控权论为理论基础的必要性作者：黄罕敏

来源：《旅游纵览·行业版》2012年第07期

摘要：行政法学的理论基础对于指导行政法的改善、发展以及实施具有重大的指导意义。对于行政法学的理论基础，学者们的看法各异，主要有“控权论”、“管理论”、“平衡论”三种观点。对于三者的优缺点分析，可谓百花齐放。鉴于行政权具有扩张性和潜在危害性以及中国社会的社会文化背景，源自于英美法系以限制政府权力的控权论更适合我国的国情。本文试着从控权论的历史起源，理论基础等方面结合我国具体情况来阐述对于控权论的看法，以及提出在运用该理论中的些许思考。

关键字：行政法学；控权论；权力限制

一．关于控权论

（一）控权论的历史起源

控权论的基本观点认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力，司法审查是重要的手段，同时重视行政程序。其主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由，要严格限制行政机关的自由裁量权，行政机关没有自由斟酌，自由选择的余地，只能在法律规定的范围内进行

控权论起源于英美等国，它的产生与资本主义国家行政权的迅速扩张相关。行政权力的扩张有可能给社会带来福音，增强了对社会秩序的维护，但是另一方面也可能造成对社会和公众的危害。在为了限制政府权力夸张，胡作非为的背景下，不少学者提出了通过行政法来加强对行政权的控制的主张。英国著名行政法学家H．韦德是传统的控权论主要代表人之一，他对于传统控权论的分析清晰且深刻，指出了控权论产生发展的历程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府胡作非为，以保护公民。”[2]

试析行政法中控权论与管理论的关系

[摘要]行政法是调整行使国家行政权力活动及其形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。现代世界各国行政法基于其社会制度、法治环境、行政法传统和社会意识，主要形成了三大现代行政法理论模式，即以西方资本主义国家为代表的控权论，以苏联、东欧社会主义国家为代表的管理论，和以现代中国为代表的平衡论。本文对三种理论进行简单的概括，并试对前两者进行比较分析。

【关键字】控权论；管理论；平衡论；区别；联系

行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，因此，行政法法学界对该问题都进行了深入且热烈的研究和探讨。在学术观点中，较为有影响力的观点有“控权论”、“管理论”、“平衡论”等，它们通过不同的角度对行政法进行剖析。而“控权论”和“管理论”作为行政法学界中最有影响力的两个论断，在对行政法的认识方法和理论构造上有一定的相同之处，却又不尽相同。究竟二者的关系如何，笔者从以下进行分析。

一、控权论

控权论是一种源于英美国家传统的政府法治理论，早在英国，著名的宪法学家戴雪提出了法治原则，其主要涵义是：不存在武断的权力，公民非依法定程序不受约束和限制以防止“极武断、极强权”的权力。1 学者H·韦德也提出“行政法定义的第一个含义就是关于控制政府权力的法，其最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。2

控权论主张行政法以权利为本位，行政法起到的主要作用是控制行政权力，它的本质是一种控权法。当行政权力运行过程中，公民的权利可能会受到限制或者侵害，因此需要行政法来控制这种权利，使得社会的公共利益和公民的个人利益之间可以实现一种平衡。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”3

中国科技期刊数据库 科研

2015年15期 115

论现代行政法学的理论基础

赵 烨

中共北京市朝阳区委政法委，北京 100026

摘要：行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门,它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系,其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之,行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想,是构建行政法学的基石,下文就现代行政法学的理论基础进行探讨。

关键词：现代；行政法学；理论基础 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1671-5780(2015)15-0115-02

1 导言

现代中国行政法学的理论基础是一个重要且有争议的问题。将“管理论”、“平衡论”等理论作为当代中国行政法学的理论基础存在着片面性。在现代中国还谈不到中国行政法学的理论基础,我国行政法应加强对行政机关的制约和监督,进一步强调行政法的控权职能。我国行政法学界关于行政法理论基础的研究热潮始于1993年罗豪才教授发表的一篇名为《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡》的论文。在这场讨论热潮中，有十余种学说被提及，诸如“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“人民主权论”、“政府法制论”等。这场讨论以其持续时间之长、涉及行政法学界人数之多、理论探讨之深而为人瞩目。但这场讨论也存在着许多的不足，因为涉及到的学说、观点过多，众说纷纭，甚至有些论点根本没有建立在行政法治建设实践的基础上，因此反而让人觉得有些杂乱无章。这场讨论甚至还直接被一些学者否定了，在他们看来行政法理论基础是一个“虚构的神话”，是一个类似于“上帝”的问题，没有存在的实际价值。但是笔者认为，这种关于行政法理论基础的讨论，不仅深化了对一些行政法基本概念的理解，更新了行政法的理论体系，而且开启了对行政法的哲学思考，有利于为我国今后的行政法发展找到一个正确的方向。这样广泛而深入的学术大讨论，对任何一个学科都是大有裨益的。

市场经济条件下行政法学新视野

【内容提要】当代中国社会正处于转型过程之中，在市场经济条件下政府职能的转变、政府机构改革以及对行政法基本理论研究的深入可能引起行政法学的基本概念和理论体系革命性变革。现代行政是一种“民主行政、法治行政、服务行政、科学行政”，这是市场经济条件下“行政”的基本内涵。它决定了今后我们需要一个什么样的行政法，也决定了行政法的发展方向。【关键词】社会转型/现代行政/行政法新视野【正文】当代中国社会正处于转型过程之中，以科学研究的态度对我国行政法学科在新世纪的发展趋势作出预测和对策具有重要的意义。笔者认为我国的行政法学学科今后应以下几个方面展开研究。（一）对行政法学基本概念（“支撑性概念”）的重新定义。一般说来，行政法律的设立、运行都与构成行政法律制度的关键词有关。这里的“关键词”就是指构建行政法律制度的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础，因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念（关键词）进行详细分析研究，探讨其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法。众所周知，行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期，但对行政法的基本概念的内涵却存在较大的分歧，这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义，这不利于该学科的发展。因为，任何一个学科构建的“关键词”应当是统一的，不同的是运用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察，我认为行政法学科的支撑性概念（或称为“关键词”）主要有：行政、行政权、行政行为、行政程序、行政违法、行政责任、行政救济、合法性审查。对这些支撑性概念的具体解说决定了我们需要建立一门什么样的行政法学。也决定了我国行政法学的价值取向和发展方向。现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的，其主要原因在于，我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此，认为“行政”就是管理，是国家意志的执行。仅仅强调行政是一种国家对公共事务的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”这种纯国家意志执行的思路。其实，行政的内涵不仅是一种管理，现代行政更重要的还在于它是一种服务。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个力（确定力、强制力、约束力、公定力）”是否准确，应重新认

关于行政法的控权功能论述

行政法作为一门法律学科，不仅是规范行政行为的一种法律规则体系，同时也具有对行政权力的约束和控制作用。行政法中的控权功能，是指通过通过立法、司法和行政监督等手段实现对行政权力的制约、限制和监督，以保障公民的合法权益和推进行政管理的合法化、规范化和公正化。下文将从行政法的控权功能对行政权力的规约和执法的透明化与公正化两个方面进行阐述。

一、行政法的控权功能对行政权力的规约

行政法的控权功能通过规定行政机关的职权范围和行政行为的内容、方式、程序等，以限制和规范行政权力的行使，从而实现对行政权力的规约。行政法的控权功能主要表现在以下几个方面：

1、规定行政权力的范围。行政权力的行使需依照法律、法规、规章等规范，行政法明确规定了行政权力的种类、层级、职权范围等方面的规则，对行政权力的行使进行规范和限制，使行政权力不得超越法定的职权范围和权限。

2、规范行政行为的内容、方式和程序。行政法规定了行政行为的内容、方式和程序等，包括依法决策、依法决定的事项、依法实施的措施、依法承担的责任等方面的规定，从而确保行政行为符合法定条件和要求，保障公民的合法权益。

3、明确行政机关的职责和义务。行政法规定了行政机关的职责和义务，明确了行政机关对公民和法人的服务义务、对违法行为的查处义务、对行政行为的执行义务等方面的规定。在行政机关履行

职责过程中，行政法对其进行了制度约束，保障公民的合法权益，推进行政管理的合法化和规范化。

以上是行政法对行政权力的规约方面的主要内容和体现，它们的存在和发挥对于减少行政机关的滥用和不当行使行政权力、保障公民合法权益、提高行政管理的合法化和规范化都起到了重要的作用。但是，行政法的控权功能也不是绝对的，行政权力的行使在具体实践中仍然存在着一些制度漏洞和监管不足的问题，因此，行政法还需要不断完善和改进，建立完善的行政监督体系，进一步提高对行政权力的规约和控制水平。

湖南警察学院学报

Journal of Hunan Police Academy

2021年2月

第33卷第1期

Feb.2021Vol. 33 No.l

论行政处罚决定的公开

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—《行政处罚法》第四十八条评介陈武略

（东南大学，江苏 南京211189）

摘要:从社会背景、行政背景和实践背景上综合来看，行政处罚决定相关信息的公开具有必要性。但对于行政

处罚决定相关信息公开中存在的即时性过强、威慑效果过度、侵犯公民隐私权、冲击“一事不二罚”原则和行政机关裁

量空间过大的等问题，现有制度依然不能进行适当的解决。对此，应当在行政处罚决定相关信息公开的事前、事中、事 后均采取一定的规制措施,并积极进行补充立法，以保障公开制度合理、有效地运行。

关键词:行政处罚决定;信息公开；隐私权与知情权中图分类号:D912.1

文献标识码：A 文章编号:2095-1140（2021 ）01 -0035-10

2021年1月22 0,十三届全国人大常委

会第二十五次会议通过了《中华人民共和国行

政处罚法》修订草案。其中，第四十八条第一

款修改了前稿的规定，新增了公开的行政处罚 决定应当“具有一定社会影响”前提要求，修 改了 “依据政府信息公开有关规定”的表述而

改为较为宽泛的“依法”规定；第二款保留了 前稿对于因存在瑕疵而对已公开行政处罚决定

变更、撤销、确认违法或确认无效情形的撤回 情形。总体来看，本次修改立法层面从无到有

地确认了行政处罚决定公开的必要性，配合了

政府信息公开的相关规定，规定了较为及时的 错误补救措施，推动了阳光、透明服务型政府 的建设进程，具有十分重要的意义。

有关行政法的控权功能的论述

行政法是国家行政机关按照法定程序，行驶职权行为、管理社会生活、保护公民利益的法律规范和制度体系，在维护社会公平正义和保障公民权利方面起着重要作用。行政法的控权功能是指行政法规或行政机关的决定、命令等行政行为，能够通过法律规定的途径受到监督和约束，同时对于行政机关的不当行为也能够产生制约和纠正作用。

首先，行政法的控权功能表现在立法程序方面。立法机关在制定行政法规的时候，需要遵守宪法和法律，同时在行政法规确定的范围内保障公民权利。行政法规的制定需要注重程序公正，包括广泛听取各方意见，科学评估社会影响等步骤。此外，在行政法规制定过程中，公众监督机制的建立也是行政法控权的重要表现。公众可以通过开展公众听证、咨询申诉等议程，对制定行政法规的过程和结果进行监督和评估。

其次，行政法的控权功能还表现在诉讼程序方面。行政机关的行政行为可以受到公民、法人和其他组织的行政诉讼起诉。行政法的控权功能在行政诉讼中体现。行政诉讼程序的设立旨在对行政机关的不当行为产生制约和纠正作用。行政诉讼所要求的程序公正、证据有力等原则，为检验行政行为的合法性提供正当的途径。不仅如此，在行政诉讼过程中，法院有权对行政机关的行为是否符合法律和法规进行判定。同时，行政机关也需要承担法律规定的法律责任，以避免不当行为的再次发生。

最后，行政法的控权功能还表现在监督机制方面。行政机关的不当行为需要得到更深层次的约束和制约。监督机制的建立就是为了检验行政机关是否行使职权以及使用职权的合法性。监督机制的具体形式包括行政复议、行政检查等。行政复议是指对行政机关作出的具体行政行为，申请人要求行政机关就该特定行为的合法性进行审查，以保障公民权利。行政检查则是指行政机关的直接检查行为，来排查行政机关的过失、疏忽或者纪律违法行为。行政法的控权功能在监督机制方面，表现出更直接的制约和约束效果。

一、

行政法是控权法。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面：第一，认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题，而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二，认为行政权的行使无须法律保障，行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。

孙笑侠教授〈法律对行政的控制〉一书，比较赞成一种观点，我们对于行政所说的控权不应该只是对行政的限制而言的，此处的控是一种广义上的，是一种对行政权的凌驾，它包含两个方面的内容，一个是引导行政有效合法的实施，另一个就是我们所说的限制行政权的滥用，保障相对人的利益。如果以此说法，那么就不会产生对行政效率带来的负面影响，至少在理论意图上，我们还是比较重视行政职能的有效实现。

至于成本的抬高这的确是不可避免的，所以我们强调的是对行政行为行政管理的有效实现的管理，必须把握好有效的范围，有效就是要我们的行政权在社会服务中，做到有所为有所不为，在服务中要量力而为，结合我们的社会现实。但是即使这样成本的提高也是不可避免的，总的来说，成本的提高，带来了社会的稳定，就、以及公民组织合理利益的实现，还是值得的。

对于公民权利滥用的问题，其实在现阶段这不是一个主要的问题，我们所缺的恰恰是权利的重视。权利和权力是两个对应的范畴，他们处于一个运动的平衡之中，这需要双方的制衡，行政法对行政的控制就是为了要保持一种相对的均衡，所以权利滥用的问题是不用太担心的。