诚实信用是公证的基本原则

诚实信用是公证的基本原则
在我国从计划经济到市场经济转型的过程中，市场经济带来的“求利”心理对人们的道德观念产生了强烈的冲击，与社会主义市场经济相适应的
法律体系的不健全及管理体制的弊端，导致整个社会信用体系面临危机。

“人无信不立，国无信则衰”。

诚信是一个国家、一个民族经济繁荣与社
会发展的基础。

在法律体系的构建中，各国法律均把诚实信用原则作为民法一项基本
原则固定下来。

1804年《法国民法典》第1134条规定“契约应依诚信履
行之”；1942年《意大利民法典》第1375条规定“契约应当根据诚实
信用原则履行”；《瑞士民法典》总则第2条、933条中均有诚信原则
的规定，《韩国民法典》第2条第1款规定“权利的行使和义务的履行应
以诚信并根据信任的原则”。

我国《民法通则》第4条确立了涵盖全部民
事关系的诚信原则。

（1）然而，近年来，公证这个具体适用法律的部门，这个靠诚实信用生存的行业竟也面临诚信危机。

特别是西安“宝马彩票案”发生后，公证失信现象成为新闻媒体关注的焦点话题，国家、法律赋予公
证机构的公信力遭到质疑，公证行业的前途与发展值得担忧。

本文针对当
前公证业内存在的失信现象，就如何确立和完善公证诚信进行阐述与探讨，以引发业内人士对相关问题的关注与思考。

一、公证危机的根源是缺乏诚信
公证立法的滞后与公证机构的市场化运作之间的矛盾导致公证危机的
出现。

而公证危机产生的根源正是公证诚信的缺失。

具体表现在两方面：
一是公证市场化运作引发的不正当竞争行为严重损害行业信誉；二是公
证人员主、客观过失，造成瑕疵公证，导致公证公信力下降。

1、公证机构不正当竞争，行业信誉受损。

公证机构由原先的行政机关逐步转变为事业单位，在转变过程中，市场化运作以及相关监督保障机制的不健全引发行业内的不正当竞争，而竞争的层面又处于一种低层次的状态。

一是为抢夺证源，降低收费标准。

公证费的收取应依照物价部门核准的收费标准执行。

可由于竞争的存在，一些公证处对收费较高的公证事项和大批量公证事项通过压低价格的方式抢夺证源。

特别是批量公证，有的收费仅够维持成本。

这种不正常的收费带来的负面影响很大，把公证变成了“菜市场”，公证收费标准成为摆设，一些当事人甚至在各公证处之间询价、问价，以选择价格最低的公证处办理公证。

二是随意更改、删减办证程序。

因片面追求经济效益，公证机构随意更改、删减公证程序的现象时有发生。

有的甚至出现公证人员不办证，委托一方当事人办理公证事务的现象。

这种不规范、不负责任的办证行为非常容易出现问题，当公证不能处于“中立第三人”的地位维护双方当事人利益时，公证效力就会遭到质疑。

三是利用不正当手段，垄断市场。

一些公证处为达到抢占并垄断某一领域市场的目的，采取不正当的竞争手段。

比较普遍的现象是给付处于优势地位一方当事人协办费的手段，垄断该行业公证市场。

在与银行相关的借款合同、还款协议公证业务中，此类现象尤为突出。

另一种是假借签订常年公证合同之名，达到长期垄断某单位所有公证业务的目的。

这种现象对公证机构造成的危害是显著的，公证机构之间不再比服务、比质量，时间和精力不再放在服务领域、公证市场的拓展上，而是放在如何垄断市场这种低层次的竞争上，事业发展空间日渐陕窄，行业信誉严重受损。

2、大量“瑕疵”公证出现，公证效力面临严峻考验。

（1）、公证人员故意造假，公证诚信严重受损。

在转型期，受传统行政管理体制的影响，公证执业环境并不理想，个
体独立的法律地位还不能得到有效保障，公证人员的法律执业风险意识还
相对薄弱。

在经济利益的驱使下，公证人员碍于人情、关系的影响，置职
业道德和公证程序于身外，为实现当事人非法利益，出具虚假公证书，社
会影响恶劣。

有的当事人明明未到场，公证书上却有“在我的面前，在前
面的协议上签名、盖章”的证明文字；有的年老病弱的当事人行为能力
待定，公证人员却认定其头脑清楚、能够正确表达自己意愿；更有甚者，受上级行政机关影响，公然出具不存在的公证书等等。

这些公证犹如一颗
颗“炸弹”，一旦被揭露、“引爆”，对公证信用造成的伤害是致命的，
公证业赖以生存与发展的国家公信力也将丧失殆尽。

（2）、公证人员业务素质良莠不齐，公证质量不稳定，公证诚信遭
到质疑。

公证人员队伍组成复杂，业务素质良莠不齐，具体公证业务规范的缺乏，行业协会对公证质量监督机制的不完善，导致各级公证机构的质量状
况不稳定，法院不采信公证书的事件时有发生，公证机构的撤证数、当事
人的投诉、申诉等涉诉案件以及公证赔偿案件也呈现逐年增多的趋势。

上述出现问题的“瑕疵”公证分两种类型。

一种是由于公证人员主观
过失引起。

比如继承公证中，代位继承和转继承关系混乱，遗漏继承人的
侵权行为；遗嘱公证中，违反办证程序，需两名公证人员共同办理的只
由一名公证人员办理。

这些都有不能真实全面地反映双方当事人的客观情况，不能起到公证维护双方当事正当、合法的权益的作用。

（3）、公证书不能实现当事人正当、合法的办证目的，影响公证效能。

上述“瑕疵”公证书的出具，造成公证书使用效能低下。

一是审判机关不采证。

民事诉讼法赋予公证文书直接的证明力就无法落实，公证机构还可能因此产生赔偿责任。

二是相关使用单位不采信。

公证书发挥作用的领域非常广泛，试想如果公证机构出具的公证书因存有“瑕疵”，使相关使用单位拒绝使用，当事人的合法、正当的办证目的无法实现，公证将失去存在的基础，信用价值无存。

二、诚信是公证的最大价值体现
诚实信用原本为道德规范，但随着社会发展，新的社会关系和社会领域不断产生，现代社会缺少一种公平分配社会利益的机制，在此背景下，诚实信用原则实现了从合同法、债法到民法的扩张。

我国《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

”近些年来，诚实信用原则还有向公法领域不断扩张的趋势。

在我国从计划到市场的转型过程中，诚实信用这个具有道德属性的法律原则也成为我国民法、合同法的基本原则。

公证最大的价值就在于“信用”二字，公证的本质在于确保所公证的法律行为，有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。

作为社会信用体系重要组成部分的公证制度，是一项重要的信用保障法律制度。

在社会信用体系建设过程中，公证在维护社会信用方面有着的特殊的作用，主要是确保有关经济、民事活动主体的合法性；确保有关经济、民事活动的真实合法性，为经济、民事主体依法维护自身合法权益提供强有力的保障和真实可靠的证据。

公证是诚信的“大使”，公证文书是诚信的法律文件。

而由道德规范转化而来的诚实信用是公证生存与发展的基础，是公证的最大价值体现。

它体现在以下几方面：
1、诚信体现在公证员法律素质的提高。

在我国社会法治化发展的进程中，公证职业已成为当代中国社会具有
广泛影响且备受关注的职业之一。

公证员作为法律职业共同体的一员，必
需具有与其职业相对应的基本素质。

公证员必须稳重、诚实、让人信赖。

公证员的自身素质及提供的优质服务对行业发展至关重要，公证行业真正
缺乏和需要的是事业型、专家型的执业人员。

2、诚信体现在对当事人的善意法律引导。

公证员作为法律专家，应通过宣传法律知识，引导当事人遵纪守法，
在法律允许的范围内正确行使自己的权利。

公证员运用自己掌握的法律专
业知识，帮助公证申请人分析和理清法律关系，充分履行告之义务，指导
其作出有利于自己的正确判断。

通过善意法律引导，能有效实现当事人合
法办证目的，有利于公民公证意识的形成和强化。

3、诚信体现在追求社会价值、法律价值的统一。

公证是判断具体法律行为、具有法律意义的文书和事实是否真实、合
法的活动。

客观、真实、公平、公正是公证的价值目标，在各种抽奖、招
标等涉及公众利益的活动中，当公证赋予该项活动具有真实性、合法性的
法律效力时，会使参加者产生公平、公正感，活动的社会公信力得以提高，公证的社会价值也得到充分体现。

因而公证职能体现在提高民事、经济活
动的安全性和成功率，实现社会价值和法律价值的统一。

4、诚信体现在行业内有序竞争。

公证与律师不同，不能引入竞争，由公证市场化带来的不正当竞争行
为会直接影响公证的权威性和公信力，必须加以防范和制止。

《公证员职
业道德基本准则》第二十六条：“公证员应当与同行保持良好的合作关系，尊重同行，公平竞争，同业互助，共谋发展。

公证员应当相互尊重，不得在任何场合损害其它同事的威信和名誉……”司法行政机关和行业协会必须采取适当手段，使《公证员职业道
德基本准则》切实得以贯彻落实，任何违背诚信原则的执业行为，都要受
到制裁，让公证行业的竞争成为在规范基础上的健康、有序的竞争。

5、诚信体现在办证程序的规范运作。

规范是当前公证工作的重中之重。

规范是提高公证质量，提升公证服
务水准的根本途径。

在严格的办证规则约束下，公证员运用特有的技能和
手段，以专业化的语言、行为和思维方式，按办证程序规范操作，切实履
行公证员职责。

而且公证员在履行职责时，对发现的违法、违规或违反社
会公德的行为，应当按照法律规定的权限，积极采取措施予以纠正、制止。

只有这样的“公证”才是公正，是铁证，是信赖。

从而在规范中保证公证
功能的实现。

三、推动公证行业诚信建设的几点构想
我国公证事业恢复与发展二十年以来，公证方面的立法极不健全，仅
颁布过一个《公证暂行条例》，相对大陆法系国家公证立法而言，我国相
关法律法规中有关公证的条款少之又少。

现行的公证制度与管理体制与社
会经济的发展相比明显滞后，公证诚信面临危机。

因而改革现有公证体制，完善公证立法是当务之急。

而确立和完善公证诚信，并将诚信作为公证的
基本原则，对公证的诚信建设有着积极的推动作用，我们认为，确立和完
善公证诚信应着重加强以下几方面建设：
1、确立公证制度的诚信原则，充分发挥公证人员的“自由裁量权”。

诚实信用原则被称为私法领域的“帝王条款”。

我国《民法通则》、《合同法》相继确立了诚信原则。

诚信原则旨在维持三方利益平衡：民事
主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益平衡。

三方利益平衡的实现，取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。

诚实信用原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，（2）它把法律不能穷尽的“模糊规定”或“不确定规定”的自由裁量权交给司法者。

公证的诚信原则在实质上表现为真实、合法、客观、公正。

作为中立第三人的公证人员在维护国家利益的前提下，担负着维护和平衡双方当事人合法权益的重要职责，在当前法律法规不健全的状况下，公证人员在公证领域拥有广阔的“自由裁量权”。

这种“自由裁量权”与法官的自由裁量权不同，它是指在法律规定不明确的情况下，公证人员应秉承诚实信用的原则，处理相关公证事务。

一是在当前各项具体公证细则不完善的情况下，公证人员应当依诚信原则考虑相关公证行为的实施是否充分保证当事人正当、合法的权益。

二是当拟公证事项出现多种解决方案，需要进行裁量和决择时，公证员应象处理自己事务一样谨慎、忠实地处理他人事务，以实现当事人正当、合法的目的。

比如，年老当事人为达到房屋过户的目的，可以选择赠与、遗嘱几种方式办事公证，公证员依诚信原则以“法律专家”的角度引导并帮助当事人选择适合自己的最佳方案，保障老年人合法权益。

这种意义上的“自由裁量权”实质上是诚实信用原则在履行公证职能中的体现。

例如：当公证事项对当事人可能存在不利后果的情况下，公证员有将公证事项的相关情况及法律后果充分告之当事人的义务；对公证员因介入公证事项而接触的当事人秘密，公证员有保守的义务；在契约中，双方当事人利益不对等或可能存有欺诈、不真实情况时，公证员有告之和阻止的义务。

从另一方面来说，当事人也应依诚信原则保证在公证员面前所作陈述及提供的相关材料、证据是真实、合法的，否则应承担相应的法律责任及
不利后果。

如果当事人故意隐瞒与公证事项相关的事实或提供虚假材料导致第三人损害的，公证机构将不承担法律责任。

这就要求当事人身份上的诚实，不得顶替；要求当事人意思表示诚实，不得作虚假陈述；要求当事人提交的文书内容真实，不得弄虚作假。

2、完善公证证据制度，赋予公证人员相应的调查权
由于我国的法律对当事人和相关单位出具假证明的行为缺乏具体、切实可行的惩处措施，其应承担的法律责任不明确，近段时间以来，当事人提供虚假证明的情况出现增多趋势。

这使公证员按《公证程序规则》行使书面审核程序需承担更多的风险，因公证证据审核不当导致的失信现象越来越多。

比如在继承权公证中，必须当事人提供被继承人的死亡证明和亲属关系证明。

死亡证明一般由被继承人户口所有地公安派出所出具。

但对于一些出生年代很早、解放前死亡的被继承人，派出所查无档案记载，（社区）、居委会对相关情况并不了解，死亡时间无法查证。

亲属关系证明一般要求被继承人所在单位或住所地街道办事处（乡镇政府）出具。

因人口流动日渐频繁，单位人事管理的社会化，相关单位对被继承人的子女情况并不能完全掌握，有的子女长期居住外地，有的子女死亡多年周围人不知情。

有的单位在不知情的情况下就在当事人写好的证明上盖章。

此外，还有一种情况，即被继承人死亡后在银行遗留存款，但存单或存折遗失，存款银行和存款数目不详，继承人申办公证时，公证处要求当事人提供相关银行的存款证明，在实践中，很多银行无继承权公证书不予查询，这就出现当事人面临举证困难，公证处也无调查权的尴尬现象。

对上述当事人的不实举证以及举证不能，法律没有明确公证人员的调查权，这就出现面对虚假证明而公证处无法查证的尴尬现象。

最近，张福森部长在安徽调研时指出：“中国的公证应当实行实质公证。

”“我国公证制度的未来设计应当采取大陆法系模式，遵循实体审查
原则。

”如果实行实体审查原则，公证员的责任就加大了，法律应赋予公
证人员一定的调查权和查询权，被调查单位有协助调查的义务。

没有相应
的调查权作保障，公证的实体审查就无从保证，因证据审核不当导致的公
证失信现象亦无法根除。

3、确立必须公证制度，保障公证机构“独立第三人”的地位。

公证诚信危机来自于两方面，一是社会大环境，整个社会信用体系不
健全，另一方面来自公证行业自身的原因。

主要表现在公证立法滞后、公
证制度和体制存有弊端。

针对上述问题，完善公证立法是当务之急，公证法的出台对规范公证
业的发展至关重要。

而法定公证制度的确立对推动社会诚信也会起到重大
的影响。

公证制度作为一项预防性的司法制度，在非诉讼领域，公证制度
被誉为预防纠纷、防止诉讼的“第一道防线”。

大陆法系国家的德国、法国、意大利等许多国家的公证法典和民、商事实体法都规定了不动产转让、公司章程等必须公证事项。

中国公证员协会已被批准加入国际拉丁公证联盟，我们可以借鉴大陆法系国家公证制度，将必须公证事项以法律形式固
定下来，保障对社会产生重大影响或对当事人个人产生重大影响的市场经
济运行领域的法律安全。

如对公共利益产生重大影响的招投标行为、股份
公司的设立；涉及公民、法人重要财产流转、重要事项变更的不动产的
继承、转让、赠与、遗嘱等事项。

另一方面，保障公证的诚信，必须完善相关的管理机制，赋予公证机
构独立的法人地位和公证人员“中立第三人”的法律地位。

在原有的行政
体制模式下，公证机构不具有独立的法人地位，是司法部门的内设科室，
公证员具公务员身份，这就决定了公证机构的管理和制度的运行不是按照
公证机构利益最大化的原则来制定的，虽然司法部《关于深化公证工作的
改革方案》中明确了改制后的公证机构为公益性、非营利性事业法人，但
在现实中一些公证处的管理和运行机制还没有完全转变，公证机构还不是
真正意义上真实、独立的法人。

公证人员“独立第三人”的地位也受到影响。

这种不处于中立第三人地位的公证机构出具的公证文书是否真实、合法，还要打上一个问号。

4、完善公证质量监督机制，保障公证诚信的实现。

公证诚信体现在公证效力的实现，而公证质量是实现公证效力的前提
和基础。

在大陆法系国家，实行的是实质性公证原则，国家非常强调对公
证的监督。

实施对公证机构的监督有三种形式：一是司法行政机关的监督。

作为公证机构的主管机关，司法行政机关享有对公证机构的行政监督权。

二是行业协会的监督。

行业协会在公证质量监督方面需要担负重要职责。

这些职责包括：公证员职业道德和职业纪律的监督、惩戒；公证赔偿制
度的建立和完善；组织业务交流与指导、公证质量情况通报、公证处及
公证员诚信档案建立与公开等等。

三是对公证书效力的监督。

意大利对公
证人的监督是通过设在全国92个公证档案馆来对公证人实施监督的，每
两年由档案处与公证理事会主席对公证档案进行一次检查，检查公证书的
形式和内容是否有违法情形，如发现公证人有失误情形的，可以由公证协
会实施纪律处分。

对于公证书有实体错误的，向检察官提出报告，由法院
裁定公证书无效。

（3）据此，我国也应明确对公证书效力的监督责任应
由谁来承担。

按现行的法律制度，我国法院没有裁定公证书无效的权力，
在公证书存在不真实、不合法的情况下，法院只有不采信公证书的权力，
而法院作为国家审判机关，直接适用法律，应该由法院承担监督职能比较
合适。

5、确立公证的公权属性，以准行政的模式加以管理。

公证行业中的失信现象，主要是由于公证市场化运作和相关法律规范
的缺失引起的。

公证以准行政的模式出现，主要目的是使公证从市场经济
的主体身份退为社会秩序的调节者，作为中立的第三人，不参与市场经济
中利益的角逐，彻底解决不正当竞争问题。

诚信则作为公证执业的操守，
通过行业的明确规范约束每一位公证人。

在未来公证发展的定位上，公证
处应是一个独立的法人机构，独立开展业务，不受任何单位和个人的影响。

而准行政的身份，将保证公证机构不以赢利为目的，保障社会公共利益和
当事人正当利益的实现，最终使公证诚信得到最大价值体现。

总之，诚实信用是由道德规范提升为法律规范的，它不仅有法律的规
范作用，还有道德的约束作用。

只有明确诚实信用原则作为公证的基本原则，贯穿于整个公证活动的全过程，而且在法律缺失或留有空白的情况下，诚信成为统领公证活动的指导原则，才能真正保障公证结果的真实、合法，使公证公信力得到最大价值体现。

国际拉丁公证联盟主席尼古拉用西班牙
谚语说过：“开一家公证处，等于关一家法院”。

我们期望我国的公证制
度能够健康发展，切实起到“第一道防线”的作用。

（1）参见徐国栋《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002
版
（2）参见《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004版《诚实信用原则二题》
（3）参见《中国公证》2004年第八期《从公共权力市场化运行角度
看公证（下）》。