大数据盘点2013-2017最高法院建设工程案件iCourt作者：盈科深圳盈城律师团队执笔：文骥审校：王志强、胡玉芳2014年9月10日，在最高法院裁判文书公开的背景下，盈城律师团队作为长期从事建设工程法律实务及研究的律师团队，在国内率先发布了《最高人民法院2013年度建设工程案件审判研究报告》，并在后续几年连续发布各年度大数据报告。
今年是首份报告发布以来的第五周年。
为此，盈城律师团队整合了2013-2017年期间最高法院建工类案件中最值得关注的裁判观点，并从中提炼出争议性强的冲突观点。
在报告的数据统计部分，本文也突破往年常规，从索赔诉求支持金额比例等新的维度进行了分析。
希望本报告能为各位同仁带来帮助，同时也希望对尚未出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》有所助益。
数据分析一、案件总体趋势2013年至2017年间，最高法院建工案件审理量总量逐步攀升，2017年相较2016年更是出现陡增约52.5%，五年平均案件审理量为666件/年。
二、二审案件改判率5年间，最高法院共判决建工类二审案件211件，除2014年出现较大的波动外，其他年份均较为稳定，平均改判率约为34%。
三、二审案件各省高院维持、改判数本表统计了5年间最高法院二审判决中，各省高院判决（仅统计审理案件总量不少于5的情况）被维持与改判的案件数量。
四、再审提审案件来源法院2013-2017年最高法院建工再审提审案件共计89件，其中以重庆市、吉林省8件居首，广西省、内蒙古自治区并无案件在最高法院进行再审。
五、合同效力5年间，由最高法院二审、再审的300份判决书中，其中施工合同被认定为无效合同的共计98件，占比32.67%。
其中无效合同中，无效事由最多的系无资质施工（含个人承包）与应招标未招标的情况，分别占无效事由的39.8%、35.7%。
六、司法鉴定率建设工程案件多会涉及鉴定，其中最多是造价鉴定，在2013-2017年最高法院建工案件判决书中统计，进行造价鉴定的案件多达117件，占到全部案件的39%。
工期鉴定8件，质量鉴定14件，文鉴鉴定11件。
七、索赔诉求金额支持比在各种金钱给付诉求中，工程款索赔数量案件达266件，占全部判决的88.7%，位居第一。
其次分别是工期索赔21件，质量索赔13件。
最高法院判决的工程款诉求中，最高支持额达4.53亿。
在工程质量索赔中，支持的最高诉求为1.28亿，而该项目的工程总造价也仅3.37亿（（2017）最高法民终730号）。
我们针对上述三类诉求，统计了这三类诉求的诉讼请求金额与实际支持金额的比值：裁判观点综合2013-2017年间最高法院建设工程案件裁判文书，结合本团队历次报告所归纳的裁判意见，从中提取出最值得关注的36个观点。
由于部分观点在裁判中存在极大争议，我们将在第三部分予以阐述，在本部分中不再列出。
一、案件主体与管辖【观点1】反诉的金额超出本诉受理法院的受理范围，仍应由本诉受理法院管辖。
【案号】（2013）民一终字第163号【最高法院认为】被告向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院管辖。
不因反诉改变案件级别管辖，亦是司法实践中管辖恒定原则的一般体现。
因为，当事人完全可以不提起反诉，而根据诉讼标的额及对管辖利益的考虑，向其认为有管辖权的人民法院另行起诉。
在当事人没有另行起诉，而是通过反诉主张相关诉讼请求的情况下，由受诉法院将之与本诉合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定。
【观点2】在确定级别管辖时，不应对原告的诉求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。
【案号】（2013）民一终字第174号、（2013）民一终字第3号、（2014）民申字第225号、（2014）民一终字第81号【最高法院认为】原告向一审法院起诉并提供了相应证据，一审法院根据其起诉的金额确认级别管辖，至于其请求能否得到支持，提供的证据材料能否采信，属于案件实体审理问题。
在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。
【观点3】“依法向双方企业所在地人民法院起诉”，应理解为选择原告所在地人民法院作为管辖法院。
【案号】（2013）民一终字第129号【最高法院认为】合同约定“在履行合同过程中产生争议时，……采取依法向双方企业所在地人民法院提起诉讼。
”在双方企业所在地不同的情况下，最高法院认为当事人的真实意思是，案涉合同发生争议后，无论任一主体作为原告提起诉讼，都可选择原告所在地人民法院作为管辖法院，该协议选择管辖的约定是明确的。
【观点4】实际施工人向发包方及承包方主张权利，应受到发包方与承包方间管辖约定的约束。
【案号】（2013）民提字第119号、（2013）民提字第148号、（2014）民一终字第236号、（2015）民一终字第170号【最高法院认为】实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系、承包人与发包人之间的法律关系具有承继性，因此，实际施工人起诉发包人时，应受到发包人与承包人之间有关管辖条款的约束。
实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定，但实际施工人若仅起诉承包人则可不受上述管辖条款的约束。
【观点5】实际施工人以发包人作为被告提起诉讼的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。
但实际施工人仅能向发包人及与其直接存在合同关系的主体主张权利。
【案号】（2016）最高法民再30号【最高法院认为】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
当案件出现多重转包、分包的情况下，中间转包人、分包人不属于该规定所述的转包人或者违法分包人。
实际施工人仅能向发包人及与其直接存在合同关系的主体主张权利，不能向中间转包人、分包人主张。
二、招投标与合同备案【观点6】《招标投标法》第三十三条规定“成本价”应理解为完成投标项目所需支出的企业个别成本，而不应从定额标准来衡量投标价是否低于成本价。
【案号】（2015）民提字第142号【最高法院认为】所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。
【观点7】“黑合同”被认定无效，且中标无效的情况下，以实际履行的合同作为工程结算的依据。
【案号】（2013）民申字第572号【最高法院认为】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，在中标备案合同无效的前提下，并不能适用该条的规定，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
【观点8】关于工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更。
【案号】（2014）民申字第504号【最高法院认为】对于实际履行中，双方实际上在工程预付款、工程进度款拨付等方面并未按备案合同予以履行，可以视为双方实际履行中对备案合同的变更。
有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更。
【观点9】黑白合同的认定需以签订备案合同与非备案合同时的工程情况相同为基础，工程情况变更的，不应认定为黑白合同。
【案号】(2015)民一终字第309号【最高法认为】有关备案合同与非备案合同的规定，是针对招标过程前后当事人为规避法律既签订一份备案合同，又签订一份非备案合同，其特点是在签订备案合同与非备案合同时有关工程的情况是相同的。
当事人在合同履行过程中，因合同履行背景及履行过程影响，签订非备案合同是当事人正当行使合同变更权，不属于“黑合同”。
【观点10】对于实质性变更的判断，除把握变更内容外，也需要把握变更的量化程度。
【案号】（2014）民申字第842号【最高法院认为】对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。
该案按照两种协议的结算方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定为对合同的实质性变更。
【观点11】必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。
【案号】（2017）最高民终730号【最高法院认为】双方当事人在招投标前即进场施工的，明显属于先定后招、明招暗定，属于无效合同。
三、工程结算与支付【观点12】合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件。
【案号】（2013）民一终字第93号【最高法院认为】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，此处“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，即使支付条件不满足，也应予以支付。
【观点13】合同约定“审计结算”并非当然指行政审计，行政审计必须有当事人明确合意，以及合同签订时审计机关已经将相关工程列入审计范围。
【案号】（2015）民一终字第94号案件【最高法院认为】审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴，无论被审计单位是否同意，其一旦被纳入审计对象，必须无条件接受审计机关的审计。
而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意，审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。
【观点14】签订以物抵债协议系增加债务履行方式，并不消灭旧协议。
【案号】(2016)最高法民终484号【最高法认为】所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。
若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。
也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，已经完成了债务清偿义务，旧债务才会消灭。
【观点15】结算文件约定其不受合同效力影响的，应当视为当事人间达成新的合意，该结算文件可不受合同效力影响而独立存在。
【案号】（2016）最高法民终546号【最高法院认为】当事人约定以结算文件作为最终结算内容并已经完成结算的，应当视为双方确认的结算文件替代了施工合同的结算条款。
施工合同是否无效，对结算清单的效力均不产生影响。
【观点16】合同约定按固定价支付工程款的，但在签订合同时工程量参照依据不足，致使无法做出准确判断的，应据实结算。
