劳动合同法40条解读
篇一：关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解
关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解杨燚（北京市天元律师事务所，北京，100032）中图分类号：DF472文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0164—01《劳动合同法》第40条第2项的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
根据该条款，经过用人单位绩效考核后，如果劳动者不能胜任工作，用人单位是不能直接解除劳动合同的，必须先进行培训或调岗，即用人单位负有协助劳动者适应岗位的义务。只有在培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以依照此条款解除劳动合同。因此，培训或调岗。
既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。从法律规定看，先进行培训或调岗，是为了保障劳动者的权益。
调岗的涵义非常好理解，即用人单位为不能胜任原岗位工作的员工安排其他岗位，此岗位能够符合该员工现有的能力和技能，如果该员工在新的岗位上通过考核可以胜任工作，则继续在此岗位工作即可。
但对于培训来说，《劳动合同法》第40条第2项只是规定
了需要先进行培训这样一个原则。而培训应采取什么样的形式，培训的时间、次数是否有限制，培训的内容等等，在现行法律法规中，无论是中央层面还是地方层面。
篇二：劳动合同法第40条第3项适用性
对《劳动合同法》第40条第3款的研究及其适用性的探讨——之兼论情势变更原则在此条款中的运用摘要：我国《劳动合同法》于2008年1月1日开始施行，其在《劳动法》的基础上对劳动合同的解除进行了严格的限制规定，尤其对劳动合同的单方解除做了更为细化的限制，在提高了用人单位单方解除劳动合同的条件的同时，加强了对劳动者的保护。但立法上愈加严格的规定，并不能直接导致一部法律规范在现实中就能实施的很好。因为在劳动法律关系中，用人单位始终处于强势地位，劳动者始终处于弱势地位，这就导致了很多用人单位总是想方设法规避法律的规定，从而损害劳动者的合法权益。因此，《劳动合同法》第40条中对于用人单位无过失性单方解除劳动合同制度的规定是否有利于构建一种稳定和谐的劳动关系？其在一些劳动争议案件中如何适用······情势变更原则的引入能不能解决以上问题？本文试通过对《劳动合同法》第40条第3款进行分析，并对其适用性进行详细的探讨和说明，以及对一些相关案例进行解读，以期寻求解决方案。
关键词：劳动合同单方解除无过失性辞退情势变更
原则
一、法条分析和情势变更原则的运用
我国《劳动合同法》第40条第3项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这是针对用人单位无过失性解除劳动合同情形的规定。所谓用人单位无过失性解除，也称无过失性辞退、无过失性解雇，是指“劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是由于劳动者个人的其他原因，或者客观情况的变化使劳动合同无法履行或履行不能而解除的情形”，?而该项是由于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行的情形。
（一）条件分析
可以看出，在《劳动合同法》第40条第3项的规定中，能够提起解除权的主体是用人单位，针对的对象是劳动者个体，法定条件是：
1、订立劳动合同的客观情况发生重大变化导致合同无法履行。
2、用人单位与劳动者协商而就变更合同内容未能达成协议。
3、用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外
支付劳动者一个月工资。
这些法定条件中，第1 项为实体性条件，第2项和第3项为程序性条件，只有当以上几个条件全部满足时，用人单位才能行使解除权，解除劳动合同。不难看出，其中的关键条件是订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化且导致劳动合同无法履行。这里的客观情况是指用人单位和劳动者履行原劳动合同所必要的客观情况，包括不可抗力和情势变更情形，如生产条件、自然条件、劳动安全卫生条件、销售条件、供给条件等，在实践中具体如用人单位地址迁移、解散、转产、改变经营范围和方式、被兼并等。这里的重大变化，必须是情势变更情形的发生，亦即订立合同所依据的客观情况的变化，而且须发生在劳动合同订立之后，并且这种变化是用人单位和劳动者都始料未及且不能预见以及不能归责于劳动者的变化，其结果是直接导致劳动合同部分或全部无法履行。
（二）法律后果分析
我国法律关于用人单位无过失性单方解除劳动合同的法律后果主要有继续履行、经济补偿金和赔偿金。
1、继续履行
根据我国《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。
2、经济补偿金
根据我国《劳动合同法》第46条第3项、第47条、第85条、《劳动法》第28条、《劳动合同法实施条例》第27条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》
第5条、第10条、第11条等规定，用人单位无过失性单方解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的数额依照劳动者在用人单位工作的年限，每满一年（满半年不满一年的按一年算）支付一个月工资、不满半年的支付半个月工作的标准。月工资为劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。此外，如果用人单位未按法律规定支付劳动者经济补偿金的，除全额支付外，还得支付按全额50%的额外经济补偿金。
3、赔偿金
根据我国《劳动合同法》第48条、第85条、第87条、《劳动法》第81条等规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金的数额为经济补偿金的2倍。
可见，就《劳动合同法》第40条第3项而言，法律对于用人单位解除权的行使就进行了严格的规定，使用人单位行使解除权有很大的难度。不仅在条件上进行了限制，而且对于用人单位非过失性单方解除劳动合同的这一情形，用人单
