《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的理解与适用（上）
[引言] 诉讼调解是我国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式。
调解作为重要的诉讼机制，具有解决纠纷的独特优势，被国际司法界称为“东方经验”。
［1］诉讼调解不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，变冤家为朋友，真正消除矛盾。
［2］作为诉讼方式，能最大限度地提高诉讼效益，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，实现法律效果与社会效果的有机统一。
据有关部门统计，基层法院民事案件以调解方式结案所占的比例在50%左右，有的基层法院高达60%至70%，而基层法院审理的案件占整个法院审理案件的90%.针对占这么大比重的调解案件，我国《民事诉讼法》仅有第9条（第51条和解）、第155条、第8章中的7个（第85条至第91条）条文，以及《民诉意见》中的7个条文（第91条至第97条）对诉讼调解作了规定。
内容涉及调解原则、调解组织、调解范围、调解方式、调解效力等。
因内容简单，过于原则，缺乏法官和当事人必须遵守的程序和规范，不能适应新形势下民事调解工作的要求。
最高人民法院与时俱进，从深入落实“司法为民”的要求和维护社会稳定的大局出发，于20XX年1月与司法部联合制定《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，［3］同年9月制定了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》。
20XX 年8月，最高人民法院根据《民事诉讼法》的规定和审判实践经验，对民事调解工作又作出了新的司法解释。
笔者拟就该司法解释的理解与适用谈点粗浅认识，权作引玉之砖。
[主题词]民事调解规定理解与适用
“法释〔20XX〕12号”《最高人民法院关于民事调解工作的若干规定》（以下简称《若干规定》）已于20XX年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过，自20XX年11月1日起施行。
《若干规定》共24条，内容涉及调解范围、调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、和解协议和调解协议的确认、调解书的生效和执行等方面。
一、关于调解的适用范围
诉讼调解，是指各级人民法院在审理民事案件程序中，在审判人员的主持下，对争议各方进行疏导规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动，又是人民法院审结案件的方式之一。
诉讼调解作为《民事诉讼法》一项基本原则，
在民事诉讼中具有广泛的适用性。
根据《民事诉讼法》第9条、第155条，《民诉意见》第201条的规定，调解适用第一审普通程序、简易程序，第二审程序和审判监督程序。
［4］《若干规定》第2条用列举和概括的方式，规定了除6类案件不适用调解外，其他案件均可以调解。
这6类案件是：特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序案件，婚姻关系、身份关系确认案件，以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。
1、特别程序案件
特别程序案件包括选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件。
特别程序是人民法院对非民事权益冲突案件的审理程序。
适用特别程序审理的案件，其目的不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是确认某种法律事实是否存在，权利状态的有无或公民是否享有某种资格，能否行使某种权利。
［5］如选民资格案件，是确认公民是否享有政治上的权利；认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，是确认公民是否具有从事某种民事法律行为的能力或资格。
所以，这类案件不适用调解。
2、督促程序案件
督促程序是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在规定的期间内向债权人清偿债务的法律程序。
因督促程序是一种非讼程序，无须开庭审理，当事人不当面对质，也不能适用调解。
3、公示催告程序案件
公示催告程序，是指人民法院根据申请人的申请，以公示的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报权利的，则根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。
公示催告程序是非讼程序，其发生不是基于当事人的起诉，而是基于当事人的申请，案件无明确相对人，不适用调解。
4、破产还债程序案件
破产还债程序是指人民法院审理破产案件，终结债权债务关系的诉讼程序。
它主要包括破产申请和受理、破产宣告、破产清算三个阶段的程序。
破产还债程序中的和解，不同于一般的双方民事法律行为，这种法律行为涉及到债权人会议与债务人的意思表示一致，而且要以人民法院的裁定认可为条件。
所以，也不适用调解。
5、婚姻关系、身份关系确认案件
婚姻、身份关系对当事人的权利义务影响巨至，涉及当事人的配偶、监护、继承等人身和财产权益，以及当事人应承担的赡养、扶养、抚养等义务。
调整这两类关系的法律规范多属强制性规范。
所以，不适用调解。
需要说明的是，这里
所指的婚姻关系确认案件，不是指婚姻纠纷案件，而是指确认婚姻关系效力的案件。
如无效婚姻等。
身份关系确认案件，也不是指赡养、扶养、抚养、收养、继承纠纷案件，主要是指亲属关系和特定身份关系的案件。
如血缘关系、配偶关系等。
6、其他依案件性质不能进行调解的民事案件
司法解释也同立法一样，因受技术上的限制，用列举的方式不可能穷尽社会生活所有类型，难免会挂一漏万，用此概括条款予以补正技术上之不足，是常有的事。
如调解内容涉及国家利益、社会公共利益和第三人利益的案件，违反法律、行政法规禁止性规定的案件，以及确认民事行为无效的案件等，就不适用调解。
但确认民事行为无效案件，处理结果转化为给付之诉的，同样可以调解。
如确认合同无效案件，无民事行为能力人或限制行为能力人实施与其年龄、智力不相适应的民事行为，其法定代理人不予追认案件，处理结果涉及返还原物或折价赔偿时，也可以进行调解。
另外，在执行程序中也不适用法院调解，因人民法院的裁判已发生法律效力，非经审判监督程序，人民法院和当事人都不能变更生效裁判所确定的内容。
有观点认为，《民事诉讼法》对调解案件的范围并未作限制，而司法解释却作了限制，使诉讼调解难以发挥其全部功能。
笔者认为，正是由于《民事诉讼法》对诉讼调解规定得过于原则和粗陋，造成人民法院调解案件范围上的模糊，才未能充分发挥调解的全部作用。
司法解释对此予以明确，即规定哪类案件可以调解，哪类案件不能调解，使调解更加具有针对性，既减少了盲目调解，又提高了调解效率，符合《民事诉讼法》的立法本义。
二、关于调解程序的启动和期限
1、关于庭前调解
在案件受理后，答辩期满前能否对案件进行调解，《民事诉讼法》没有明确规定。
根据《民事诉讼法》第85条“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的规定及相关条款（128条）的理解，只要当事人自愿，调解应贯穿于审判活动的全过程。
《民诉意见》第91条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方的同意后，可以进行调解。
” 最高人民法院在《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》（以下简称《23项措施》）中规定：”民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求。
”据此，诉讼调解应包括庭前调解、庭中调解和庭后调解。
实践中有许多法院采取这种作法，取得了很好的效果，并总结出了成功经验。
如庭前调解有送达起诉状副本和应诉通知书时的“送达调”，询问被告答辩时的“答
辩调”，双方当事人同时到庭的“即时调”，庭前准备阶段在交换证据时的“听证调”。
［6］所以，《若干规定》对此作了明确的规定：“在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。
”有观点认为，答辩是法律赋予当事人的诉讼权利，答辩期是法定期间，在答辩期满前进行调解，剥夺了当事人的答辩权。
还有观点认为，过分强调庭前调解与以“一步到庭”、“当庭宣判”为标志的审判方式改革旨在实现民事诉讼模式的现代化转型，解决审判机能弱化的理念相悖。
笔者认为，在答辩期满前进行调解，是在当事人同意的情况下进行的，不会影响当事人的诉讼权利。
审判方式改革是以及时解决纠纷，实现“公正与效率”为目标的，而庭前调解强调了当事人意思自治，更有利于这一目标的实现，符合现代司法理念。
2、关于调解程序的启动
答辩期满前的调解有两种启动方式，一是当事人申请调解的，可以立即进入调解程序；二是由法院主动征得各方当事人同意也可以进行调解。
但在答辩期满前法院不得以职权主动启动调解程序。
［7］即使在答辩期满后的程序中，法官也不得依职权开始调解程序，因为是否以调解方式解决纠纷是当事人的诉讼权利，应完全由当事人自由选择决定。
而在司法实践中，多数案件是由人民法院依职权主动进行调解的。
从表面上看，依职权主动进行的调解，以当事人同意为前提，并未违反自愿原则。
但实质上，当事人对行使审判权的法官往往有种敬畏和服从的思想，当法官提出调解时，当事人不可能不考虑法官的意见。
［8］所以，调解开始只能依赖于当事人的意愿，而不能由法院依职权开始。
作为司法政策执行者的法官，在思想观点上应当适应司法政策的变化。
［9］否则，将难以发挥调解应有的作用，更得不到当事人乃至社会的呼应。
我们应当摒弃过去那种调解程序的启动以法院为主，以双方当事人为辅的职权主义模式，树立当事人自愿是调解程序开始的唯一条件的理念。
3、关于调解期限
“迟到的正义非正义”，及时性就是要尽快解决纠纷，是人民法院审理案件的基本要求之一。
及时调解是人民法院实现“公正与效率”目标的要求。
为保证人民法院及时审结案件，尽快解决民事纠纷，稳定社会秩序，《民事诉讼法》对一审普通程序、简易程序，二审程序，再审程序期限都作了明确规定。
其中的一审简易程序、二审程序的审限只有三个月。
［10］由于审限的制约，庭前调解一般不能过多拖延，调解不成必须进入审判程序。
若长时间调解下去，案件往往不能在法定期间内审结，影响了审判人员的调解积极性。
有的审判人员对案件进行简单的调解后即进行判决，导致有些本来可以采用调解方式解决的纠纷最后却采用了判决方式解决。
笔者认为，审限属于强行性规范，是对人民法院和审判人员
的约束，违反该规范即为违法，但不应约束当事人。
因为民事诉讼解决的是当事人的“私事”，应让当事人“坐下来慢慢的谈，妥善的解决好自己的事”。
所以，应给当事人选择审限的空间和自由。
《若干规定》从有利于促成调解的前提出发，同时又能保证案件不超过法定期限，规定了两种期间不计入审限：一是双方当事人申请庭外和解的期间。
当事人在庭外通过协商自行解决纠纷，诉讼进程应由当事人把握，法院不应进行干涉。
二是在答辩期满前调解不成，各方当事人同意继续调解的，延长的调解期间不计入审限。
《若干规定》第6条规定：“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。
延长的调解期间不计入审限。
”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《证据规定》）第33条第3款规定：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
”第81条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。
”在司法实务中，适用普通程序的案件，举证期间一般不少于三十日，适用简易程序的案件举证期间一般不少于十五日（与答辩期相当）。
“延长的调解期间不计入审限”，但延长的调解期间是否计入举证期间呢？司法解释未作规定。
对此存在不同观点：一种观点认为，《若干规定》规定的延长的调解期间不计入审限，但应当计入举证期间。
因为调解与举证是不同的诉讼行为，调解程序应适用《若干规定》关于调解期间的规定，举证程序应适用《证据规定》关于举证期间的规定。
另一种观点认为，不计入审限的调解期间也不应计入举证期间，因为既然可以把调解期间不计入审限，也可以把调解期间不计入举证期间。
《若干规定》规定当事人可以约定调解期间不计入审限，是为了使当事人有更多的时间和机会对争议的事项通过协商的方式解决，这样更有利于化解矛盾，解决纠纷。
调解是以诚信为基础，通过双方的谈判解决争议。
若当事人一边进行“和谈”，一边在积极“备战”，容易使对方产生不信任感，认为对方缺乏调解的诚意，调解也就难以成功。
既然当事人“不计前嫌”，一切“向前看”，以最大的诚意来进行调解，就应当有一个和谐的氛围。
若将该期间计入举证期间，因调解不成，当事人失去了举证期间，导致证据失权而败诉，则会影响当事人的调解积极性，不利于发挥调解的作用。
所以，应让当事人“以诚相待”，“心无二意”的好好调解“一把”。
双方若在此环境中仍“和谈”不成，再进行“备战”不迟。
笔者同意第二种观点，不计入审限的调解期间，也不应计入举证期间。
我们对司法解释的理解与适用，应从体系上进行把握，切不可断章取义。
三、关于主持调解的主体
《民事诉讼法》第86条、第87条规定调解由审判员主持，即只有审判员才是主持调解的主体，人民法院邀请的有关单位和个人只能协助调解，不能成为主持调解的主体。
《若干规定》对主持调解的主体范围有所扩大，即人民法院邀请的单位或个人除可以协助人民法院调解案件外，经各方当事人同意，人民法院可以委托他们对案件进行调解。
达成调解协议后，由人民法院确认调解协议的效力。
1、审判员主持调解
《民事诉讼法》第86条规定人民法院调解案件，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。
人民法院审理民事案件有两种组织形式：一种是独任制法庭；一种是合议制法庭。
在适用独任制法庭审判案件的情况下，调解案件一般由独任审判员一人主持，并无争议。
而在合议制法庭审判之情形，能否由审判员一人主持调解有不同观点：一种观点认为，既然人民法院审理民事案件有独任制法庭和合议制法庭两种组织形式，与其相应，调解可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持。
［11］一种观点认为，适用普通程序审理的案件大多是重大、复杂案件，庭审主要是查明案件事实并作出判定，需要合议庭全体人员参加，判决的结果也由合议庭集体决定。
而调解过程与庭审过程不同，在调解程序中，审判员只是主持调解人，结果由当事人自己决定。
所以，适用普通程序审理的案件在调解程序中，可以由审判员一人主持。
笔者认为，为节约审判资源，提高审判效率，适用普通程序案件，调解可以由审判员一人主持，如果案情需要，也可以由合议庭全体人员主持。
2、单位和个人主持调解
《若干规定》规定，人民法院在调解程序中，可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定的事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。
如当事人所在单位有威信、明事理的负责人、同事，村（居）委会成员、人民调解员、司法助理员（法律服务所所长），专家、学者，以及亲朋好友等。
他们当中有的人与当事人工作、生活、学习在一起，对情况比较熟悉，对纠纷比较了解；有的人在某个方面具有专门知识或技能，具有一定的威望。
由他们协助人民法院做调解工作，有利于对当事人进行思想教育和疏导工作，顺利解决当事人之间的争议。
这是人民法院调解吸收人民群众广泛参与，借助社会力量促成调解成功的行之有效的方式。
《若干规定》还规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托上述单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。
此为司法解释对主持调解主体的扩大之处。
由有关单位或者个人主持对案件进行调解，须
具备三个要件，实践中应注意把握。
一是须经各方当事人一致同意，包括参与诉讼的原告、被告和第三人。
此规定为尊重当事人的选择权，当事人一致同意委托他人主持调解，人民法院应予准许。
二是须经人民法院委托，《若干规定》对委托的程序及形式未作规定。
笔者认为，委托也应体现程序的正当性，在征得被委托人同意的情况下，人民法院应当制作授权委托书，授权委托书应载明委托权限，并加盖人民法院印章。
三是对当事人达成的调解协议，人民法院应当依法予以审查，只要调解协议不违反法律、行政法规禁止性规定，不损害国家利益、社会利益、集体利益和他人利益，人民法院就应当确认其效力。
当事人达成的调解协议无须制作调解书的，人民法院应将审查确认过程记入笔录；须制作调解书的，应当在调解书中将审查确认情况予以说明。
四、关于和解协议的确认及调解协议的效力
1、关于和解协议的确认
《民事诉讼法》第51条规定，双方当事人可以自行和解。
自行和解是民事诉讼双方当事人通过协商，对双方争议的事项自行达成和解协议，以解决纠纷的一种活动。
自行和解分为庭上和解和庭外和解。
庭上和解是指在诉讼进行中，双方当事人当着审判人员达成的和解。
庭外和解是指在法庭以外，在没有审判人员参与下，双方当事人自行达成和解协议。
［12］自行和解有广义和狭义之分，广义的自行和解包括庭上和解和庭外和解，狭义的自行和解仅指庭外和解。
庭上和解属广义的法院调解范畴，当事人达成的和解协议可请求人民法院确认其效力并制作调解书，以终结诉讼程序。
而当事人庭外和解的，往往导致原告方撤回起诉，以终结诉讼程序。
当事人庭外和解与法院调解，虽然都是当事人通过协商解决争议，但其效力是不同的。
和解协议虽在一定程度上对当事人有约束力，但不具有强制执行力，一方不履行义务，另一方不能申请人民法院强制执行，只能向人民法院重新起诉。
而通过法院确认的和解协议或以和解协议制作的调解书，则具有强制执行力，一方不履行义务，另一方当事人可申请人民法院强制执行。
在以往的实践中，当事人自行达成和解协议，在程序上只有一种选择，即由原告方向人民法院申请撤回起诉，经人民法院裁定准许，诉讼程序才告终结。
从诉讼经济角度考察，当事人自行和解诉讼成本更低，法院的诉讼效率更高。
当事人达成和解协议撤诉后，当另一方不履行义务时，因和解协议无强制执行力，当事人只能通过重新起诉获得救济，造成讼累和资源浪费。
为打消守约方的这种顾虑，应从制度上设计一种兼顾各方利益的机制。
《民诉意见》第191条对二审程序中当事人和解作了规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，
人民法院应予准许。
”该规定应是指庭上和解，且仅适用于二审程序，对一审程序中当事人和解不能适用。
1995年9月1日施行的《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。
达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。
”《仲裁法》对当事人自行和解设计了两种可供选择的程序，以满足当事人的需求。
一是当事人达成和解协议，可以撤回仲裁申请，终结仲裁程序；二是当人达成和解协议，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，以终结仲裁程序。
这样既节约了仲裁成本，又能保护当事人的合法权益。
仲裁程序中关于当事人自行和解的规定较为合理，值得民事诉讼当事人自行和解程序借鉴。
所以，《若干规定》吸收了《仲裁法》这一合理制度，其第4条规定“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”，从而改变了过去当事人在诉讼程序中自行和解只能选择撤回起诉的单一模式。
2、关于调解协议的效力
《若干规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。
当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。
当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。
一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
”［13］《民事诉讼法》第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作成调解书。
……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
”第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。
”该法第90条同时还规定“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：……；（四）其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。
”从《民事诉讼法》第90条规定中可看出，立法者并未一概否定调解协议的效力，其第4项“其他不需要制作调解书的案件”的规定，为《若干规定》留下了适用的余地。
有观点认为，《民事诉讼法》第90条只规定了不需要制作调解书的部分案件，调解协议才具有法律效力，并没有规定制作调解书的案件，调解协议具有法律效力。
笔者认为，该条第1款“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书”的规定，并不排斥人民法院可以制作调解书。
对该条的理解不能作反面解释，应理解为“下列案件调解达成协议，人民法院也可以制作调解书”。
若当事人或人民法院认为确有必要对调解协议制作调解书进行确认，应不影响调解协议的效力。
因为该条的立法目的是减少诉讼环节，节约诉讼成本，提高诉讼效率。
当事人之间的争议经调解达成协议，。
