必须与应当区别的解释

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对法律语言中的必须与应当区别的解释

“必须”与“应当”虽均为法律逻辑中义务性法律规范的规范词,但二者是有区别的。它们之间的区别,主要有:

第一,程度不同。

“必须”与“应当”都是表示义务性规范的规范词,在程度上,“必须”具有无条件性(一律如此,绝无例外),即不论主体的意愿如何,客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果,因而带有规范词“必须”的法律规范是无条件义务性法律规范(即强义务)。例如,《刑法》第72条第2款:“被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”而“应当”则着重表示立法者的主观认识,是一种原则性的规定或一般要求,因此允许在执行中有一定的灵活性,允许例外和特殊情况存在。带有规范词“应当”的法律规范也是义务性规范,只不过是有条件的弱义务(通常如此,但有例外)。例如,《刑法》第14条第2款“故意犯罪,应当负刑事责任”就是对故意犯罪进行处罚的法律依据和一般规定。对故意犯罪原则上要予以处罚,但也有例外,如告诉才处理的、没有告诉或撤回告诉、犯罪行为人已经死亡或已超过追诉时限、免予处罚等情形。

第二,性质不同。

在英文中,“必须”用“have to,must”表示,“应当”用“ought to,should”表示。二者提供人们一定的行为指向。然而,“必须”型法律规范是对现实必然性的认可,表现出客观上的必然性,是法理、事理、情理上的必要,不能不这样、由不得行为人自由裁量和主观上的选择,因而这种指向是客观现实的、排他性的。“应当”型法律规范表现出立法者的主观认识和愿望,是对社会的理想指向,这种指向是引导性的,符合立法者要求的价值标准。如《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”显而易见的是,《民法通则》第6条中的“必须”和“应当”,不仅仅只是语气强弱不同,而是性质根本不同,二者具有实质上的区别。

其实,这种情形日常语言中也依然存在,如“总之,我们认为应当参战,必须参战。参战利益极大,不参战损害极大。”此处的“应当”和“必须”无论从语气还是实质上来看,都不是一回事。

第三,引起的法律后果不同。

“必须”型无条件义务性规范(强义务),立法者在制定法律时已将所有的情况都加以考虑了,没有任何例外和特殊情况,必须一律强制执行,不得有任何托辞或借口,不得不依照规范的要求去实行,一旦违反,即必遭制裁。因而这类规范与制裁、法律后果直接关联(其制裁可能在立法上予以规定,也可能体现在司法过程中)。“应当”型有条件义务性规范(弱义务),其条件部分未能充分表述,有待于参照其他的规范,因而一般来说没有相对应的法律后果。

由上可见,《担保法》第49条第1款“抵押期间、抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知

受让人的,转让行为无效”中的规范词“应当”,以及《治安管理处罚条例》第37条第1款“裁决机关没收财物,应当给被没收人开具收据”中的规范词“应当”,显系规范词“必须”之误用,属于立法瑕疵。