商法总论(申惠文)第一章 商法的产生与发展(四)

商法学（第一章）商法学第一章商法概述第一节商法的概念、特征以及基本原则一、商法的概念：商法，一般认为，是调整商事交易主体在商事行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称广义上讲，商法包括全部的商事部门法，即商人身份法和商行为法，而且包括了与商行为密切相关的法律，如公司法，票据法，保险法，运输法律等。

甚至有的学者认为包括反不正当竞争法等本属于经济法的领域的法律。

狭义上讲，仅仅包括商法中的商事私法规范，即公司法票据法等不涉及公法规范的。

本课程中的商法是狭义上的商法二、商法的特征：(一)、商法调整行为的营利性特征：营利性是指商事主体通过商行为获得经济利益的特征。

商法的各项制度，如商事主体的确定，商行为的确定，商事活动的目的，甚至包括上行为的具体制度，如合同形式，效率便捷性等，都是商法营利性的具体表现。

(二)、商法调整对象的特定性：商法调整对象的特定性表现在，商法调整的不是所有的法律关系中的主体或者行为，而是特定的主体。

即，商行为或者商事主体。

(三)、商法规范较强的技术性和易变性：由于商法是一个实践性很强的法律，他对于商行为中各项环节都做了详细的规定。

此外，商法还必须及时反映社会实践中的需要，而商事活动变化非常快，所以商法的修订也更加频繁。

(四)、商法的公法性：商法是一个特别的私法，因为在该私法中，存在了大量的公法性规范。

如商事登记，商号规范等。

(五)、商法的国际性：商法起源于商事习惯，商事交易行为，而商事加以本来就是一项跨国界的活动。

随着全球化的进一步加强，商法的国际性特征更为明显。

三、商法的原则：（一）、商主体法定原则：1、商事主体类型法定——组织形式2、商事主体内容法定——财产关系、组织关系3、商事主体公示法定——登记制度（二）、公平交易原则：1、法律地位平等。

2、诚实守信履行义务。

（三）、交易便捷、迅捷原则：1、交易便捷：要式行为和文义行为的规范交易便捷的有力保障。

简化协商过程2、短期时效：在商法中，各类请求权的诉讼时效都比较短。

第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、“商”的含义经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。

法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。

二、商法的概念商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

形式意义上的商法与实质意义上的商法。

无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。

我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。

三、商法的特征营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。

第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。

它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。

二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。

其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。

三、促进交易迅捷原则商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。

商法对交易迅捷的促进，主要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。

四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。

商法中的强化商事组织原则主要体现在：商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。

五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷，但亦需安全。

各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。

（1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。

第三节商法的体系和渊源一、商法的体系商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。

在我国，一般认为商法体系主要包括：商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。

2008-2009-1《商法总论》教案目录第一章商法导论第一节商法概述第二节商法的历史发展第三节商法的基本特点与原则第四节民商合一的理论基础第二章外国商事法律制度概况第一节美国商事法律制度第二节英国商事法律制度概览第三节加拿大商事法律制度第四节德国商事法律制度第五节法国商事法律制度第六节日本商事法律制度第三章商事主体第一节概述第二节商事个人第三节商事合伙第四节商事公司第五节商事辅助人第四章商事法律行为第一节商事法律行为的概念和特征第二节商事法律行为的分类与主要内容第三节商法对于商事法律行为的主要法律控制第四节商事法律行为对交易安全的考虑第五章商事登记第一节商事登记制度概述第二节商事登记的主管机关第三节商事登记的程序第四节商事登记的种类第五节商事登记的效力第六节商事登记监管第六章商业名称第一节商业名称概述第二节商业名称的选用第三节商业名称的登记第四节商业名称的法律保护第七章商业账簿第一节商业账簿制度概述第二节商业账簿的种类第三节商业账簿的编制第四节商业账簿的审计第五节商业账簿的披露第八章商事诸法第一节公司法律制度第二节证券法律制度第三节票据法律制度第四节保险法律制度第五节海商法律制度第六节破产法律制度第一章商法导论第一节商法概述前言第二节商法的历史发展第三节商法的基本特点与原则第四节民商合一的理论基础第二章外国商事法律制度概况第一节美国商事法律制度第二节英国商事法律制度概览第三节加拿大商事法律制度第四节德国商事法律制度第五节法国商事法律制度第六节日本商事法律制度第三章商事主体第一节概述第二节商事个人第三节商事合伙第四节商事公司第五节商事辅助人第四章商事法律行为第一节商事法律行为的概念和特征第二节商事法律行为的分类与主要内容第三节商法对于商事法律行为的主要法律控制第四节商事法律行为对交易安全的考虑第五章商事登记第一节商事登记制度概述第二节商事登记的主管机关第三节商事登记的程序第四节商事登记的种类第五节商事登记的效力第六节商事登记监管第六章商业名称第一节商业名称概述第二节商业名称的选用第三节商业名称的登记第四节商业名称的法律保护第七章商业账簿第一节商业账簿制度概述第二节商业账簿的种类第三节商业账簿的编制第四节商业账簿的审计第五节商业账簿的披露第八章商事诸法第一节公司法律制度第二节证券法律制度第三节票据法律制度第四节保险法律制度第五节海商法律制度第六节破产法律制度。

商法学总论（一）第一编总论第一章商法概述第一节商法的概念、特征与调整对象一、商法的概念的分类在商法学中，商法可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

所谓形式意义上的商法，是指在采取民商分立的立法体例的国家中，以“商法典”命名的法律。

所谓实质意义上的商法，是指以商事法律关系为调整对象的所有法律规范总和，无论其是否冠之“商事”之名。

实质意义上的商法，有广义和狭义之分。

所谓广义上的商法，包括国际商事法和国内商事法。

国内商事法，既包括具有公法性质的商事公法，也包括具有私法性质的商事私法。

狭义上的商法，仅限国内商事私法。

从内容上看，商法可分为商事主体法和商事行为法。

eg.保险合同法是私法，保险业法是公法。

二、商法的含义一般认为，所谓商法，亦称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。

所谓“商事关系”是指商事主体因其商行为中形成的权利义务关系。

历史背景、经济法与民法之争、问题之所以为问题三、商法的调整对象商法的调整对象应为商事法律关系。

（一）商事法律关系的主体至少有一方为商人。

（二）商事法律关系是指基于商行为而产生的权利义务关系。

（三）商事法律关系的本质特征是营利性。

（四）商事法律关系是私法性质法律关系和公法性质的法律关系的混合体。

eg.证券发行、注册制（行政许可经营、内幕交易、security regulation 证券管理法）四、商法的特征商法具有以下特征：（不同之处）（一）技术性伦理性红绿灯、靠左右走、超越价值、文化观念、意识形态票据中的技术、支付不动产物权——本国特色（二）国际性（三）公法、私法兼容性（四）变动性最前沿的活动“急先锋”商事终端发生了变化第二节商法的立法模式与基本原则一、商法的立法模式（一）民商分立的立法模式所谓民商分立的立法模式，是指在《民法典》之外另行制定的《商法典》，并以《商法典》统领该国的商事法。

1.客观主义立法模式商事法的客观主义立法模式，又被称为商行为立法模式，是指法律首先界定商行为，然后在商行为的基础上推导出商人的概念，并进而确定商法的调整范围，即凡从事商行为的人，无论是否为职业商人，均受商法的调整。

商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1、固有商(第一种商，绝对商）：直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。

2、辅助商(第二种商）：间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商"得以实现的某种辅助行为。

3、第三种商:不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等。

4、第四种商:仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。

(二)商：经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性活动。

商的四要素：（1)经登记的商主体（2）以营利为目的(3)以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一,经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为.所谓商事,是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段,由立法机关制定或认可的,有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的.（二）各国概念德国：主观意义上的商法；法国：客观意义上的商法;日本：折衷意义上的商法；中国：主要从商法的调整对象来解读商人概念。

（三）商法的理论分类1、形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构,商法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典，如商事单行法、商法规范，甚至是判例或国际公约.【市场经济国家】2、商公法:公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】(一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利,商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。