案例分析
【问题提示】
行为人购入毒品准备出售，尚未交付即被抓获，是否构成贩卖毒品罪的既遂？法院可否超越起诉书的指控范围定罪？
【案情】
公诉机关：浙江省开化县人民检察院
被告人：A、B
被告人A（浙江开化人）与被告人B（黑龙江集贤人）系无业游民，在浙江杭州同租一屋居住，有共同吸毒史。案发前，被告人A的表哥C（浙江开化人）也曾在两被告人住处吸食过毒品。C回开化后，电话要求被告人A为其购买冰毒10克，约定价格为350元/克。被告人A应承后，即由被告人B从杭州的一个叫“阿风”的人购得冰毒9克，分别装在9个塑料袋中，交易价格为每袋300元。2013年6月3日凌晨，被告人A、B携带9袋冰毒乘坐D（另案处理）驾驶的小轿车赶往开化。早晨6时50分许入住开化开阳饭店8512房间。当日7时40分许，被告人A、B在房内用自制的吸毒工具从9袋冰毒中挑出少许用于共同吸食和日后吸食，其中A装了5个小袋、B装了3个小袋，剩余部分则分装成10个小袋。被告人A将这10小袋装在一个大的塑料袋中，藏匿在房间的垃圾桶内。按事先被告人A与C的约定，准备将这10小包的冰毒以每包350元的价格卖给C。被告人B应D之邀离开住房外出。当日下午17时许，在C到达开阳饭店交易前，被告人A在住房内被开化县公安局民警查获，当场搜缴出毒品。后被告人A 羁押于开化县看守所时，从其裤袋内搜缴出一小袋毒品，上述毒品共计8.229克。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。被告人A被查获时供认出同伙B
及毒品买受人C，并协助公安机关抓获同案犯B和D。
【审判】
浙江省开化县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人A、B违反国家毒品管理规定，运输和贩卖属于国家禁止销售的毒品甲基苯丙胺（冰毒），情节严重，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控贩卖毒品罪名成立，本院予以支持。归案后被告人A、B主动坦白犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，
有从轻处罚的情节。辩护人相关的辩护意见本院予以采纳。在具体犯罪中，被告人B比被告人A作用小，可酌情从轻处罚。被告人A被查获后，有协助公安机关抓获同案犯的立功情节，本院予以从轻处罚。另外，两被告人的辩护人提出两被告人系犯罪未遂的辩护意见，及相关量刑意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人A关于毒品数量的辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关的相关量刑意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人A犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2016年12月3日止），并处罚金10000元，限于本判决生效后一个月内缴纳。
二、被告人B犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月4日起至2016年12月3日止），并处罚金10000元。限于本判决生效后一个月内缴纳。
【评析】
本案中，有两个关键问题值得进一步思考，涉及到被告人的定罪量刑。
第一，判决书中认定，“两被告人的辩护人提出两被告人系犯罪未遂的辩护意见，……，与法律规定不符，本院不予采纳。”言外之意，本案中被告人尚未实施毒品的交付行为就被查获不构成犯罪未遂，而应构成犯罪既遂。我们认为这是欠妥的。首先需要说明的是，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择罪名，行为人可能实施这四种行为中的一种或多种，因此可以选择性分解使用。本案中，两被告实施了贩卖和运输毒品的行为，运输毒品行为显然已成立既遂，因为行为人以将毒品从甲地运往乙地为目的，开始运输毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂；毒品到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或者其他地方时，也是犯罪既遂。本案中，两被告将毒品从杭州运到开化，显然构成运输毒品罪的既遂。然而被告人尚未实施毒品的交付就被查获的行为到底是既遂还是未遂，值得讨论。“贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否
