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全国人大常委会解释法律与解释基本法的若干问题研究（下）
邹平学
【学科分类】中国宪法
【出处】中国宪政网
【写作年份】2007年
【正文】
四、全国人大常委会解释香港基本法的权力来源及解释程序
这里分几个小问题来展开：
（一）全国人大常委会解释香港基本法的权力来源
《香港基本法》第158条第1款规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。这明确地把香港基本法的解释权赋予了全国人大常委会。说明全国人大常委会的这项职权既有中国宪法、《立法法》的依据，也有《香港基本法》的明文规定。
比较全国人大常委会对香港基本法的解释权和香港法院对香港基本法的解释权，它们在解释权之性质地位、程序特点、解释范围等方面存在不同之处：
第一，性质地位上的不同。全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，它对香港基本法的解释权是宪法赋予的，是一种主权者的权力，其固有性、最高性毋庸质疑；香港法院解释基本法由《香港基本法》规定，权力来源于中央，由全国人大常委会授权，其解释权的非固有性十分明显。根据《香港基本法》第158条第2款的规定，香港法院对基本法涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特区关系的条款进行解释时，应当以全国人大常委会的解释为准，其解释权的从属性亦十分明显。
第四，解释的刚性和程序性机制还在形成发展之中。根据《香港基本法》第158条的规定，全国人大常委会在终审法院提请解释的情形下的解释不具有溯及力，而且无论何种情形下进行的解释，全国人大会常委会对基本法无论是主动的解释还是被动的解释，在进行解释前，应当征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。不过现在似乎也演变出一项宪法惯例，即全国人大常委会解释基本法往往是经国务院提出请求解释的议案才正式启动的，而国务院提起又是在特别行政区政府的请求下做出的。而终审法院也在通过“个案”创造规则，以彰显其违宪审查权与废止立法会立法的权力。
（二）全国人大常委会解释香港基本法的程序
这里涉及两个问题，第一个问题是全国人大常委会解释香港基本法的程序与前面所述的全国人大常委会解释法律的一般程序有没有关系，第二个问题是香港基本法是如何具体规定全国人大常委会解释基本法的程序。
பைடு நூலகம்
1、关于第一个问题，全国人大常委会解释法律的一般程序并不能完全适用于全国人大常委会解释基本法的程序。全国人大法工委主任顾昂然在《关于〈立法法〉草案》的说明中指出：“根据宪法第三十一条制定的香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，对其修改和解释程序都作了特别规定，这两个法律的修改和解释应当分别按照这两个基本法的规定执行。”[1]对于这段话的理解，有的认为《立法法》的规定完全不适用香港、澳门基本法的解释，或不能直接适用；有的认为不排除在解释基本法时参照《立法法》的一般规定，在港澳基本法有特别规定时适用该特别规定，《立法法》的规定与港澳基本法有冲突时不适用，无冲突时可以直接适用。[2]我认为，《立法法》既然规定了全国人大常委会法律解释的一般性程序，基本法关于全国人大常委会解释基本法的规定是特殊程序，两者的关系是一般和特殊的关系，在不违背特殊规定时一般规定是可以适用的。此外，全国人大常委会议事规则也是全国人大常委会解释法律的一般程序的构成部分。该议事规则在总体上也应当适用于全国人大常委会解释基本法的解释程序，只是与基本法特别规定相违反的除外。
2、第二次解释基本法
这一次是1999年6月26日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》。作出这项解释的背景是：1999年1月29日香港终审法院对上诉案第13号及上诉案第14、15、16号宣布了终审判决，在上述判词中，存在若干违背或不符合基本法原意的解释，[5]鉴于判例法的传统，终审法院判决具有不言而喻的深远影响力。[6]香港特区政府为避免167万新移民可能过快拥进香港导致的种种社会、民生压力，于5月20日，特区行政长官向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》，国务院经研究于6月11日向全国人大常委会提出了《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（三）项的议案》。全国人大常委会启动解释程序，对香港基本法中有关“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”以及“香港特别行政区永久性居民”的定义等，依法进行了解释。由于全国人大常委会的解释，阐明并澄清了香港基本法的立法原意，从而使一直困绕着香港社会的港人在内地所生子女在港居留权问题有了明确的结果，平息了港人对内地子女大量拥入、给香港带来巨大社会压力的担心，因此，港人对此表示支持。当时香港舆论称，人大常委会对基本法的解释是“正本清源之举，维护了香港的法治，符合香港的整体利益”。
第三，解释范围上的不同。全国人大常委会解释基本法在解释范围上具有全面性。根据《香港基本法》第158条第1款的规定，全国人大常委会有权解释基本法的所有条款。当然，从实践来看，对于香港特区自治范围内的条款，全国人大常委会基于审慎和严格的立场，一般不解释，而是授权香港法院进行解释。但授权香港法院进行解释，绝不意味着全国人大常委会就放弃了解释权，就无权对这类条款进行解释；香港法院对香港基本法的解释具有受限性，即只能针对基本法关于特区自治范围内的条款进行自行解释，超出这个范围的，比如涉及中央政府管理的事务或着涉及中央与香港特区关系的条款就不能进行自行解释，如果需要解释，则必须遵循两个附加条件，第一个附加条件是在作出终局判决前，须由终审法院提请全国人大常委会就有关条款进行解释，第二个附加条件是全国人大常委会的解释具有最高法律效力，换言之，即香港法院的解释必须以全国人大常委会的解释为准。
第二，解释权启动上的不同。在一般情形下，全国人大常委会有权自行启动解释权，这是它作为国家最高权力机关的常设机关的宪制地位所决定。而香港法院在行使解释权时具有明显的被动性，它只有在审理案件时才可能启动解释。关于这一点，需要细究的是，自回归以来，全国人大常委会三次解释香港基本法都不是根据《香港基本法》第158条第3款的规定经终审法院提请而启动的,香港一些舆论似乎认为全国人大常委会不能在司法机关介入前主动对基本法进行解释，这个认识是不对的。的确，就特定范围和事项的来说，即在香港基本法第158条第3款规定的事项和情形下全国人大常委会的解释似乎具有启动上的“被动性”，这里的“被动性”仅仅只能理解为该条款情况下的解释是在终审法院提请之后才启动，而且它丝毫不影响全国人大常委会解释权启动的主动性这个特点。就全国人大常委会的职权行使特点来说，适当的角度应当是从宪法对全国人大常委会的定位及全国人大常委会的宪制权力、宪制责任来理解，用是否“主动”还是“被动”来理解并不恰当。如果一定要从这个角度看，我认为，全国人大常委会行使其法定职权无所谓“主动”或“被动”。从宏观上说，全国人大常委会依据宪法和法律行使权力都具有主动性，比如它可以“主动”立法，也可以“主动”释法，还可以“主动”监督，以履行它的宪制责任。但从微观上说，从它的工作程序上说，在一定意义上它的职权行使也是“被动”的，因为它以集体的方式行使权力，其实现方式必须通过开会（召开常委会会议），不经过开会审议、讨论和表决，无法作出任何决定。而开会议决的议案（如法律案、法律解释案、决定案、决议案及人事任免案等）都是由法定的有权主体提出，没有主体提出议案，在程序上它就不可能作出决定，所以，就具体的议决事项来看，它的职权行使也可以说是“被动”的。但即便如此，根据全国人大常委会的《议事规则》，委员长会议、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10以上联名，可以提出属于全国人大常委会职权范围内的议案，这些提案主体在性质上仍然是隶属于全国人大常委会的主体，如果是这些主体提出议案并被列入常委会会议议程，全国人大常委会就此作出决定或决议，我们很难确切地断言这是“被动”的。所以笔者认为，即使存在所谓“被动”，也只是在一定意义上是“被动”的，但这种“被动”和司法机关的“被动”仍然不同，司法机关遵循“不告不理”原则，没有司法机关范围之外的检控机关或原告的起诉，它不能主动审理。总之，从宏观上说，无论是西方三权分立的体制还是中国的民主集中体制，立法机关、行政机关行使职权都具有主动性，而只有司法机关行使职权才是被动的。
2、关于第二个问题。《香港基本法》第158条第2款规定：“全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”根据这一款，香港法院有权在审理案件时对基本法关于特区自治范围内的事项自行解释，这说明，香港法院对基本法的解释权虽然来源于基本法的明文规定，但其解释权力来源于全国人大常委会的授权。不过，《香港基本法》第158条第1款、第2款主要解决的是实体上的解释权问题，即全国人大常委会和香港法院两个主体可以解释基本法，在程序上只规定了两点：一是香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响（第158条第3款）。二是全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见（第158条第4款）。
3、第三次解释基本法
2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释。这是全国人大常委会对基本法的第三次的解释，涉及港人普遍关心的2007年普选问题，围绕的是香港基本法附件一第七条和附件二第三条，主要涉及香港立法会和行政长官的产生办法。一般认为，这两个条文的字面意思并不含糊，关键在于所谓2007年以后直选行政长官和立法会，是否包括2007年。而要求2007年举行普选的香港人士，坚持“2007年以后”的说法包含了2007年，理由是附件一在规定行政长官产生办法时，只规定了第一届和第二届的产生办法，换句话说是预留了第三次特首直选的空间。但香港另一些人士则坚持“2007年以后”是指从这一年以后的40年时间。自2003年下半年以来，对两个产生办法在2007年以后是否要修改，怎么修改，存在各种各样的理解和认识，而且分歧比较大。概括起来，不同的理解和认识，主要集中在四个问题上：（1）“2007年以后”是否含2007年；（2）“如需”修改是否必须修改；（3）由谁确定需要修改及由谁提出修改；（4）如不修改是否继续适用现行规定。这些问题的妥善解决，关系到未来香港政治体制的发展，关系到“一国两制”方针和基本法的贯彻实施，关系到中央与香港特区的关系，关系到香港各阶层、各界别、各方面的利益，关系到香港的长期繁荣稳定。正是在这样的背景下，第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议了委员长会议关于提请审议《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）》的议案，依法作出了相关解释。
全国人大常委会解释法律与解释基本法的若干问题研究（下）
邹平学
【学科分类】中国宪法
【出处】中国宪政网
【写作年份】2007年
【正文】
四、全国人大常委会解释香港基本法的权力来源及解释程序
这里分几个小问题来展开：
（一）全国人大常委会解释香港基本法的权力来源
《香港基本法》第158条第1款规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。这明确地把香港基本法的解释权赋予了全国人大常委会。说明全国人大常委会的这项职权既有中国宪法、《立法法》的依据，也有《香港基本法》的明文规定。
比较全国人大常委会对香港基本法的解释权和香港法院对香港基本法的解释权，它们在解释权之性质地位、程序特点、解释范围等方面存在不同之处：
第一，性质地位上的不同。全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，它对香港基本法的解释权是宪法赋予的，是一种主权者的权力，其固有性、最高性毋庸质疑；香港法院解释基本法由《香港基本法》规定，权力来源于中央，由全国人大常委会授权，其解释权的非固有性十分明显。根据《香港基本法》第158条第2款的规定，香港法院对基本法涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特区关系的条款进行解释时，应当以全国人大常委会的解释为准，其解释权的从属性亦十分明显。
第四，解释的刚性和程序性机制还在形成发展之中。根据《香港基本法》第158条的规定，全国人大常委会在终审法院提请解释的情形下的解释不具有溯及力，而且无论何种情形下进行的解释，全国人大会常委会对基本法无论是主动的解释还是被动的解释，在进行解释前，应当征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。不过现在似乎也演变出一项宪法惯例，即全国人大常委会解释基本法往往是经国务院提出请求解释的议案才正式启动的，而国务院提起又是在特别行政区政府的请求下做出的。而终审法院也在通过“个案”创造规则，以彰显其违宪审查权与废止立法会立法的权力。
（二）全国人大常委会解释香港基本法的程序
这里涉及两个问题，第一个问题是全国人大常委会解释香港基本法的程序与前面所述的全国人大常委会解释法律的一般程序有没有关系，第二个问题是香港基本法是如何具体规定全国人大常委会解释基本法的程序。
பைடு நூலகம்
1、关于第一个问题，全国人大常委会解释法律的一般程序并不能完全适用于全国人大常委会解释基本法的程序。全国人大法工委主任顾昂然在《关于〈立法法〉草案》的说明中指出：“根据宪法第三十一条制定的香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法，对其修改和解释程序都作了特别规定，这两个法律的修改和解释应当分别按照这两个基本法的规定执行。”[1]对于这段话的理解，有的认为《立法法》的规定完全不适用香港、澳门基本法的解释，或不能直接适用；有的认为不排除在解释基本法时参照《立法法》的一般规定，在港澳基本法有特别规定时适用该特别规定，《立法法》的规定与港澳基本法有冲突时不适用，无冲突时可以直接适用。[2]我认为，《立法法》既然规定了全国人大常委会法律解释的一般性程序，基本法关于全国人大常委会解释基本法的规定是特殊程序，两者的关系是一般和特殊的关系，在不违背特殊规定时一般规定是可以适用的。此外，全国人大常委会议事规则也是全国人大常委会解释法律的一般程序的构成部分。该议事规则在总体上也应当适用于全国人大常委会解释基本法的解释程序，只是与基本法特别规定相违反的除外。
2、第二次解释基本法
这一次是1999年6月26日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》。作出这项解释的背景是：1999年1月29日香港终审法院对上诉案第13号及上诉案第14、15、16号宣布了终审判决，在上述判词中，存在若干违背或不符合基本法原意的解释，[5]鉴于判例法的传统，终审法院判决具有不言而喻的深远影响力。[6]香港特区政府为避免167万新移民可能过快拥进香港导致的种种社会、民生压力，于5月20日，特区行政长官向国务院提交了《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》，国务院经研究于6月11日向全国人大常委会提出了《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（三）项的议案》。全国人大常委会启动解释程序，对香港基本法中有关“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”以及“香港特别行政区永久性居民”的定义等，依法进行了解释。由于全国人大常委会的解释，阐明并澄清了香港基本法的立法原意，从而使一直困绕着香港社会的港人在内地所生子女在港居留权问题有了明确的结果，平息了港人对内地子女大量拥入、给香港带来巨大社会压力的担心，因此，港人对此表示支持。当时香港舆论称，人大常委会对基本法的解释是“正本清源之举，维护了香港的法治，符合香港的整体利益”。
第三，解释范围上的不同。全国人大常委会解释基本法在解释范围上具有全面性。根据《香港基本法》第158条第1款的规定，全国人大常委会有权解释基本法的所有条款。当然，从实践来看，对于香港特区自治范围内的条款，全国人大常委会基于审慎和严格的立场，一般不解释，而是授权香港法院进行解释。但授权香港法院进行解释，绝不意味着全国人大常委会就放弃了解释权，就无权对这类条款进行解释；香港法院对香港基本法的解释具有受限性，即只能针对基本法关于特区自治范围内的条款进行自行解释，超出这个范围的，比如涉及中央政府管理的事务或着涉及中央与香港特区关系的条款就不能进行自行解释，如果需要解释，则必须遵循两个附加条件，第一个附加条件是在作出终局判决前，须由终审法院提请全国人大常委会就有关条款进行解释，第二个附加条件是全国人大常委会的解释具有最高法律效力，换言之，即香港法院的解释必须以全国人大常委会的解释为准。
第二，解释权启动上的不同。在一般情形下，全国人大常委会有权自行启动解释权，这是它作为国家最高权力机关的常设机关的宪制地位所决定。而香港法院在行使解释权时具有明显的被动性，它只有在审理案件时才可能启动解释。关于这一点，需要细究的是，自回归以来，全国人大常委会三次解释香港基本法都不是根据《香港基本法》第158条第3款的规定经终审法院提请而启动的,香港一些舆论似乎认为全国人大常委会不能在司法机关介入前主动对基本法进行解释，这个认识是不对的。的确，就特定范围和事项的来说，即在香港基本法第158条第3款规定的事项和情形下全国人大常委会的解释似乎具有启动上的“被动性”，这里的“被动性”仅仅只能理解为该条款情况下的解释是在终审法院提请之后才启动，而且它丝毫不影响全国人大常委会解释权启动的主动性这个特点。就全国人大常委会的职权行使特点来说，适当的角度应当是从宪法对全国人大常委会的定位及全国人大常委会的宪制权力、宪制责任来理解，用是否“主动”还是“被动”来理解并不恰当。如果一定要从这个角度看，我认为，全国人大常委会行使其法定职权无所谓“主动”或“被动”。从宏观上说，全国人大常委会依据宪法和法律行使权力都具有主动性，比如它可以“主动”立法，也可以“主动”释法，还可以“主动”监督，以履行它的宪制责任。但从微观上说，从它的工作程序上说，在一定意义上它的职权行使也是“被动”的，因为它以集体的方式行使权力，其实现方式必须通过开会（召开常委会会议），不经过开会审议、讨论和表决，无法作出任何决定。而开会议决的议案（如法律案、法律解释案、决定案、决议案及人事任免案等）都是由法定的有权主体提出，没有主体提出议案，在程序上它就不可能作出决定，所以，就具体的议决事项来看，它的职权行使也可以说是“被动”的。但即便如此，根据全国人大常委会的《议事规则》，委员长会议、全国人大各专门委员会、常委会组成人员10以上联名，可以提出属于全国人大常委会职权范围内的议案，这些提案主体在性质上仍然是隶属于全国人大常委会的主体，如果是这些主体提出议案并被列入常委会会议议程，全国人大常委会就此作出决定或决议，我们很难确切地断言这是“被动”的。所以笔者认为，即使存在所谓“被动”，也只是在一定意义上是“被动”的，但这种“被动”和司法机关的“被动”仍然不同，司法机关遵循“不告不理”原则，没有司法机关范围之外的检控机关或原告的起诉，它不能主动审理。总之，从宏观上说，无论是西方三权分立的体制还是中国的民主集中体制，立法机关、行政机关行使职权都具有主动性，而只有司法机关行使职权才是被动的。
2、关于第二个问题。《香港基本法》第158条第2款规定：“全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。”根据这一款，香港法院有权在审理案件时对基本法关于特区自治范围内的事项自行解释，这说明，香港法院对基本法的解释权虽然来源于基本法的明文规定，但其解释权力来源于全国人大常委会的授权。不过，《香港基本法》第158条第1款、第2款主要解决的是实体上的解释权问题，即全国人大常委会和香港法院两个主体可以解释基本法，在程序上只规定了两点：一是香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响（第158条第3款）。二是全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见（第158条第4款）。
3、第三次解释基本法
2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件一第七条和附件二第三条的解释。这是全国人大常委会对基本法的第三次的解释，涉及港人普遍关心的2007年普选问题，围绕的是香港基本法附件一第七条和附件二第三条，主要涉及香港立法会和行政长官的产生办法。一般认为，这两个条文的字面意思并不含糊，关键在于所谓2007年以后直选行政长官和立法会，是否包括2007年。而要求2007年举行普选的香港人士，坚持“2007年以后”的说法包含了2007年，理由是附件一在规定行政长官产生办法时，只规定了第一届和第二届的产生办法，换句话说是预留了第三次特首直选的空间。但香港另一些人士则坚持“2007年以后”是指从这一年以后的40年时间。自2003年下半年以来，对两个产生办法在2007年以后是否要修改，怎么修改，存在各种各样的理解和认识，而且分歧比较大。概括起来，不同的理解和认识，主要集中在四个问题上：（1）“2007年以后”是否含2007年；（2）“如需”修改是否必须修改；（3）由谁确定需要修改及由谁提出修改；（4）如不修改是否继续适用现行规定。这些问题的妥善解决，关系到未来香港政治体制的发展，关系到“一国两制”方针和基本法的贯彻实施，关系到中央与香港特区的关系，关系到香港各阶层、各界别、各方面的利益，关系到香港的长期繁荣稳定。正是在这样的背景下，第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议了委员长会议关于提请审议《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）》的议案，依法作出了相关解释。
