学习民法典之家庭新规

• 自然人、法人等民事主体已然规定于2017年10月1日起施行的《民法 总则》中。既然这部新鲜出炉的民法典总则编未将家庭作为民事主体， 那么未来在民法典分则家庭编（或曰亲属编）中认可补上亦无大碍。 编纂民法典家庭编时，关于家庭的民事主体地位具体如何规定呢？
• 其一，关于家庭的定义。《现代汉语词典》对家庭的解释是：“以婚 姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的 亲属在内。”显然，这个家庭定义只顾及到典型的核心家庭，太多非 典型家庭（比如一个离异且无子女的人收养一个小孩后也可以组成一 个家庭）则难以融入其中，因而其外延不无狭隘。制订于1930年的民 国《民法亲属编》第一一二二条，对家（庭）的界定是：“称家者， 谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。”此等定义委实值得参 考借鉴。愚见以为，对家庭，民法典家庭编可以这样界定：家庭是以 长久共同生活为目的而同居共财的民事单位。
• 其四，关于家庭财产的投资。投资理财是现代金融社会财富保值 及增值的基本方式，家庭财富亦需要保值和增值。家庭财产在满 足各个家庭成员生产和生活需要之外如有富余，成年家庭成员之 间可以平等协商的方式，决定将家庭财产用于投资理财。投资理 财收益继续作为家庭财产而不是在家庭成员之间分配。当然，投 资理财一旦失败，则家庭成员应该共同担责，而不应将责任归咎 于某一个家庭成员。值得强调的是，家庭财产投资有严格限制， 仅能用于承担无连带的有限责任性质的投资领域，无限连带责任 的投资理财家庭财产绝不可染指。
四、传统的家长制如何革新？
• 在我ຫໍສະໝຸດ Baidu家庭传统中，家长——更多时候是由父亲来担当——在家 庭事务方面往往一言九鼎，其至上之权威使得其他家庭成员，即 便对攸关其个人切身利益之事项亦无缘置喙。在如今二十一世纪 的新时代，保护家庭的目的，在于促进每个家庭成员的人格自由 发展。对此等家长一元化权威的传统家长制，编纂民法典时须去 芜存菁而继往开来。
名其妙地划归为“公民私人所有的财产”。不管是否承认家产制，
但在将家庭财产与个人财产分别列举的同时，又把家庭财产视为
个人财产，此诚刑事立法之逻辑混乱，亦为不承认家产制的必然
后果。毫无疑问，化解此等逻辑混乱之道，在于承认家产制的独 立地位。
• 职是之故，民法典编纂时应该对依然具有强大生命力与功能的家 产制予以规范和保护。瑞士民法典第二编“家庭法”第九章对 “家产”有诸多详细规定，诚可供我国立法者编纂民法典时参考 借镜。
二、家庭制度的主要内容有哪些？
• 其一，抚育未成年子女是家庭的基本职责。诚如费孝通先生所言， 人类不同于其他动物之处，在于人类的抚育并非单系的生理给养， 而是由父母共同完成的双系社会教养。这种双系给养既是家庭存 在的重要原因，亦为家庭的延续提供了动力源泉。在父母死亡的 情况下，未成年子女应由父母的直系尊亲属抚育；在父母健在但 无能力的情况下，应由同一户籍内的其他成年血缘亲属抚育。民 法典家庭编应为未成年子女抚育制订一个详细的法定抚育顺序。
• 对此，民法学家亦有呼吁，如中国社会科学院法学研究所谢鸿飞 研究员就主张民法典编纂要全面承认家庭的民事主体地位。他说： “未来民法典要扩张家庭性的宪法功能，可考虑将‘户’的主体 地位从个体工商户、承包经营户扩大到所有家庭，承认家庭的主 体地位，这既契合中国人的民情，亦无违家庭法的现代化潮流。” （参见谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与 民法帝国主义》，《国家检察官学院学报》2016年第6期）
更浓烈。这就要求未来的民法典家庭编对赡养老人的规定更精细、 更严厉，以防壮年夫妻疏于对老人的赡养。
• 其三，婚生子女与非婚生子女地位平等。所谓婚生子女是指合法 配偶所生子女。婚生子女之外的私生子女、收养的子女等，只要
加入户籍之内，成为家庭成员，那他们尽管属于非婚生子女，在
一家之内也应该享有与婚生子女平等的权利，成年之后则相应履 行同等的赡养老人义务。
归入家庭财产。对受个人主义观念影响较大的家庭成员，家产制 当然应尽可能满足其要求，惟不允许他/她对那些对其他家庭成员 生存和发展具有决定影响的房屋、土地等大宗财产提出分割要求； 同时，规定其个人财产要优先用于家庭的抚育与赡养。
• 其六，家产财产与家庭债务债权。由家庭财产引起的家庭债权， 任何家庭成员都可以作为债权主体而主张债务人及时清偿。换言 之，家庭债权其实就是每个家庭成员的债权。同理，家庭债务也 是每一个家庭成员的债务。“父债子还”的民族传统并未得到现 行相关债法之响应，对于此等财产法传统规则，家产制应该予以 认可。当然，针对那些并非用于家庭生存、抚育等正当消费引起 的父辈债务，如赌博欠债，子女如有证据证明之，那当然不应担 负偿还义务。至于家庭个别成员未经家庭同意而私自借贷，家庭 财产亦无偿还之责任，但用于家庭消费者除外。总之，有关家庭 债务债权，编纂民法典时务必做到分类处理，区别对待。
• 其一，关于家庭财产的设定。所谓家庭财产，是指属于家庭成员 共同拥有的财产。此等财产唯有在家庭解散的情况下才能在家庭 成员之间进行分割，否则，任何家庭成员都不得主张某些家庭财 产属于其私有财产。房屋、土地（特别是农村家庭的耕地）等大 宗家庭财产尤其要受到家产制的特别保护，除非家庭解散，否则， 此等大宗家庭财产不得设定为个人财产。家庭财产的设定方式以 登记为原则，以家庭财产清单的证明文书为补充。但凡不能证明 属于家庭成员个人所有的财产，均属于家庭财产。
• 其七，关于家庭财产的继承。家产制与《继承法》之间原本几无 关联。因为《继承法》涉及的是公民个人财产之继承，而家产的
主体乃是作为一个经济和社会单位的家庭，而非个人。唯须注意
者，身为家庭成员的死者如果在遗嘱中表达有关家庭财产继承的
遗愿，都属无效。因为家庭财产是任何家庭成员都不得享有所有
权的家庭集体财产。当然，对于其个人名下的私有财产，《继承 法》完全适用。
财产等。对家庭而言，个人财产制属于例外，财产以家庭成员共 同所有为原则。
• 其三，关于家庭财产的用途。家庭财产乃是各个家庭成员人格自 由发展的基础，它以整个家庭的和谐美满为旨归。大致而言，其
用途有：（1）抚养和教育未成年子女；（2）赡养家庭老人，有 条件的话，赡养其他直系或旁系亲属；（3）家庭成员的日常生 活开支与适度享受；（4）成年家庭成员的进修学习或事业投资； （5）延续和维持家庭存在与发展的其他开支。
• 基于此等生产家庭化仍然具有一定普遍性的现实，有学者从实践 的法律社会学视角对“去家产制”和“私权化”提出了批评，并
指出家产制是中国转型社会的内在需求：“因为中国农村的城市
化是一个长期的过程，而在这个过程中家产制有利于维护家庭的
稳定从而有助于城市化的顺利进行；另一方面，家产制有利于补
充国家养老能力的不足从而确保城市家庭的稳定和再生产，提升
护”。在宪法解释学上，此等条款意味着宪法对家庭的制度性保
障，它要求立法者就家庭建构多层级的法律规范体系，以使家庭
充分获得国家立法的认可与保护，从而使之成为一种具有法律规 范效力的法律制度，而不仅仅是一种社会生活事实。
• 然而，在践行宪法所确立的家庭之制度性保障方面，我国以往的 民事立法委实乏善可陈。既有的民事立法不认可家庭的民事主体
• 其一，关于家长的遴选。家长不应只限于男性父系，母亲或其他 女性也都可以当家长。家长应由家庭成员平等选举或通过协商方 式推举产生。家长的任期由家庭成员平等协商决定。
• 其二，关于家庭的登记与成立。基于婚姻、血缘、收养等关系都 可以组建家庭，家庭成员中具有完全民事行为能力者，应为本家 庭申请户籍登记，以使家庭的成立不仅是事实上的，而且是民事 法律上的。一个家庭只限于获得一个户籍，所有家庭成员均在此 家庭户籍名下，户籍上的户主由家庭成员平等协商而定。
• 其三，关于家庭的解散与注销。家庭可因离婚、死亡、家庭成员 全部从家庭户籍中迁出等原因而解散，家庭解散之后可申请注销， 家庭也可因无人口和财产超过一定期限而自动注销。但家庭里只 要还有人口和财产，就不得注销。如果有人口、有财产，那在解 散前应该对家庭财产进行清算，且唯有在家庭解散的情况下才可 实施家庭财产清算。
地位，而传统的家产制在民事立法中基本被废弃。值此民法典编
纂之际，立法者理应纠正过去民事立法在保护家庭方面的不足， 以正视并珍重我们的传统资源——家庭。关于具体立法内容，笔 者略陈管见于下，以就教于方家。
一、家庭的民事主体地位怎样确立？
• 我国《民法通则》上尽管有“家庭”一词（参见第二十九、一百 零四条），但实质上未赋予家庭民事主体地位，《婚姻法》、 《收养法》和《继承法》等民事立法，亦随之将家庭排除于民事 主体之外。而民事立法要践行宪法对家庭之制度性保障，首要的 是认可家庭的民事主体地位。
学习民法典至家庭新规
• 家庭对我们中国人的重要性，连远在欧洲的黑格尔都洞若观火。 在《历史哲学》中，黑格尔指出，中国的国家特性便是客观的家 庭孝敬，家庭的精神就是终古无变的宪法精神，家族的基础也是 宪法的基础。
前言
• 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《民法 典》，自2021年1月1日起施行，这是新中国成立以来第一部以 “法典”命名的法律。
国家的整体竞争力。”（参见林辉煌：《家产制与中国家庭法律 的社会适应——一种“实践的法律社会学”分析》，《法制与社 会发展》 2012年第4期）此等立论可谓务实之至。
• 从某种程度上说，我国刑法对家庭财产是明文予以保护的。《刑 法》第九十二条规定：“本法所称公民私人所有的财产，是指下 列财产：……（二）依法归个人、家庭所有的生产资料……。” 之所以是某种程度上，是因为家庭所有的生产资料被《刑法》莫
• 其五，关于家庭财产与家庭成员个人财产的区分。承认并保护家 产制并不必然排斥婚姻法上的个人财产制。对婚前登记为个人的
财产，家产制当然认可之，而不能强求归入家庭财产范畴。对亲
属、他人或社会组织明确指定赠予或奖励给家庭某个成员的财产，
家产制同样可以承认它属于个人财产。之所以是可以，是因为不
排除受赠予或奖励的家庭成员愿意放弃此等财产所有权，而将之
• 其二，关于家庭财产的来源。家庭财产的来源途径是多样的，主 要有：（1）夫妻双方的劳动所得，如工资、奖金等；（2）上辈、 上上辈老人积累下来的财产及其孳息；（3）继承过来的财产； （4）家庭原有财产投资收益所得之财产；（5）直系或旁系亲属 赠予给家庭的财产；（6）具有特定天赋的未成年子女所创造的
• 其二，赡养老人同样是家庭的一项基本职能。正像未成年子女代 表着家庭的未来一样，老人则代表着家庭的过去。一家之内，爱
幼与尊老一个都不能少。之所以需要家产制，就因为没有稳定的
家庭财产作为基础，赡养老人往往沦为道德法则，而难以成为具
有拘束力的法律规则。一般来说，相较于对上辈父母及上上辈老
人，作为家庭财产主要创造者的夫妻对未成年子女的关爱更自觉、
• 其四，家庭中的老人亦应受到平等对待。家庭中的老人除具有血 缘关系的直系亲属长辈外，可能还有无血缘关系的长辈，如旁系
亲属遗孤、经家庭同意而收留的孤寡老人等。对他们不分血缘与
亲疏，一律平等赡养，无疑更有利于家庭的团结和睦。编纂民法
典时不应只注意到未成年之女之间的平等，所有家庭老人都应能 沐浴平等理念所散发的阳光与尊荣。
• 民法典涵盖了公民从生老病死到衣食住行、从婚姻家庭到生产生 活的各个方面，学好民法典 关乎你我切身利益！
•“从摇篮到终老”，民法典“罩着”你一生，如此重 要，岂能不学！
• “天下之本在国，国之本在家。”（《孟子娄离上》）家庭的社 会核心地位不可替代，有鉴于此，《宪法》明文保护家庭，其第
四十九条第一款规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保
三、家产制具体该如何规范？
• 传统中国盛行的是生产家庭化模式，由此形成以家为本位的社会 制度。尽管产业革命在我国发生已久，但据美国加州大学洛杉矶 分校历史系教授黄宗智先生的研究，“即便是在中国国内生产总 值已经达到世界第二位的今天，小农家庭农场，以及其三代家庭， 仍然在顽强持续。当前的中国法律体系在实践层面上，也同样展 示一个庞大的家庭主义，而不是个人主义的非正规领域”。（参 见黄宗智：《中国的现代家庭：来自经济史和法律史的视角》， 《开放时代》2011年第5期）