商法的基本原则探析

商法的基本原则探析

摘要：本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上，指出了其存在的理论缺陷，并尝试性地提出了作者关于商法基本原则的见解，即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。

关键词：商法；基本原则；规范营利；保障营利；促进营利

商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是，故而有进一步研究之必要。

一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点：

1.二原则说。该学说认为，商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有两个：（1）保障交易简捷原则；（2）维护交易安全原则1。

2.三原则说。该学说认为，商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则2。

3.四原则说。该学说认为，商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则：（1）强化组织原则；（2）提高经济效益原则；（3）维护交易公平原则；（4）保障交易安全原则3。

4.五原则说。该学说认为，商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型，具体来讲，商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则4。

综观上述诸观点对商法基本原则的表述，笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷，这主要反映在：

1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行，它并未反映出权利义务运作之要求或特点，严格地说，将其作为法律原则纳入商法范畴，有失妥当。

2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则，如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的

一项准则，但其并未反映或体现商法之特质，将其纳入其他部门法领域，如经济法、行政法、民法，同样也言之有据。

3.将民法的基本原则表述为商法的基本原则，如“人格平等与自己责任原则”、“契约自由原则”。虽然“民商合一”在大陆法系国家已成为一种时代潮流，商法是民法的特别法已成为多数学者的共识，但较之民法，商法毕竟有其固有的而民法又不可取代的一些独特特征，如技术性、营利性等。因此将作为基本法的民法的基本原则强加于商法之上，难以突出商法的固有特征。

4.将商法的局部性规则错位为商法的基本原则，如“强化组织原则”、“商事组织严格法定原则”、“保障交易简捷原则”、“维护交易安全原则”、“维护交易公平原则”、“保障交易确定性原则”等。我们知道，商法的内容极为庞杂，但总的来说是由主体法和行为法两大部分组成，上述“原则”或仅涉及商主体法领域，或仅涉及商行为法领域，都属商法的局部性规则，其效力难以贯穿全部的商法规范。

5.将商法的价值作为商法的原则，如“提高经济效益原则”。提高经济效益是指以最小的投入获得最大的产出，可以将其纳入商法价值的范畴，由于商法的基本原则与商法的价值具有质的区别，如果将提高经济效益作为商法的基本原则，则难以契合作为原则本身的内质和要求。

二、商法的基本原则及其相关的范畴

依《布莱克法律词典》（BLACK‘S LAW DICTIONARY），所谓原则是指“法律的基本真理或准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则”。以此为据，我们可以得出商法基本原则的定义，即商法的基本原则是指贯穿于商法实际运作全过程之中，作为商法规则基础的指导思想和原理。构成商法的基本原则，须同时具有如下三个特征：

1.普遍性。即商法基本原则必须贯穿于商法的全部实际运作过程，能够指导商事立法，规制商事司法和执法，并保障和促进商法的遵守。

2.法律性。作为商法的基本原则，其法律性应体现在两个方面：第一，商法的基本原则应具有规范性内容，应具有体现商事权利义务运作之特性或要求的内涵；第二，商法的基本原则应可作为执法和适法之依据。作为商法的基本原则，对商主体和商行为应具有直接的法律意义，即任何违反商法基本原则的行为，均会导致一种直接的法律后果，其主体或行为被确认为无效。不导致上述法律后果的原则，不应作为商法的基本原则。

3. 商法特性。商法的基本原则应是商法所特有的原则，一般性法律原则不应成为商法的基本原则。商法的基本原则，必须反映出商法所独具的特色。

商法的基本原则不同于商法价值。法的价值是指法所构筑的法律秩

序的目标及其调整社会关系时所应遵循的方向。商法的价值是指商法所构筑的法律秩序的目标及其调整商事法律关系时所应遵循的方向。商法的基本原则不同于商法的价值：首先，商法的价值是商法具体规则所欲实现的目标，而商法的基本原则是商法规则的规则或基础，它反映着商法的价值；其次，商法的价值体现着商法的内在精神，较之商法的基本原则，更具抽象性。

商法的基本原则与商法的局部性规则亦有所区别。商法的基本原则是负载商事领域的根本价值，对自始至终的全部商法规范具有效力的法律规定。效力贯穿于商法始终是商法基本原则的重要特征，惟其如止，才能完成商法基本原则对全部商法规范的价值导向作用，如果效力仅限于商事关系领域的某一范围，则不是商法的基本原则而是其局部性的规则。商法的局部性规则是商法基本原则在具体商事关系领域内的体现，其效力只局限于具体的商事关系领域。由于商法的基本原则非常抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定商事关系领域的表现形式确定下来，以便于司法操作和人们理解，以便在保留商法基本原则的抽象性及其相关功能的同时，为具体的商事领域提供具有直观性和可操作性的具体规则，商法的具体规则遂由此产生。

商法的基本原则亦不同于商法规范。商法规范具体规定了商事权利和商事义务以及相应的具体法律后果。商法规范的逻辑结构分为行为模式与保证手段两个部分。行为模式部分指导人们的行为，确定人们行为的可能空间，表达和反映立法者的意志和愿望；保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映国家强制力。商法的基本原则虽然也对商事活动当事人的行为提出了一定的要求，但这些要求是抽象而缺乏可操作性的。此外，商法的基本原则没有保证手段部分，它的法律强制是通过如下途径实现的：商法规范将商法基本原则的一般要求具体化，并将之与一定的法律效果相，从而间接地实现商法基本原则的法律强制性。在商法基本原则的一般要求无相应商法规范加以具体化的场合，商法的基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为商事法律关系的默示条款，以实现商法基本原则的法律强制性。

三、商法基本原则的确定

根据商法基本原则的定义、特征以及它与相关范畴的比较，在对我国关于商法基本原则各种有代表性学说的分析与反思的基础上，我们认为，商法的基本原则应当确立为：规范、保障、促进营利原则。

1.规范营利原则

商主体制度规范营利主体，商行为制度规范营利行为。无论是关于商主体的制度，还是关于商行为的制度，无一不是通过对营利的规范以维护交易秩序和保障交易相对人的利益，因此规范营利应成为商法基本原则的重要内容。