关于签订内部承包合同的
法律意见书
集团领导：
现就建工集团内部承包经营的相关事宜，出具本法律意见书。
根据本法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国劳动法》以及其他有关法律、法规的规定，就内部承包合同的合法性、风险、及风险防范等相关法律问题出具法律意见如下：
一、内部承包经营的合法性
从理论上讲，根据私法自治原理，在法律没有明文禁止的情况下，企业均可选择适合自身情况的经营模式。内部承包经营明显属于企业的内部事务，我国法律不仅未明文禁止，反而还在国家的一些法律法规中予以认可。国家计委、财政部、中国人民银行的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”内部承包既然适用于全民所有制企业和集体所有制企业，也应当适于其他经济类型的企业。因此，只要发、承包双方意思表示真实，不违反法律和行政法规中的强制性规定，内部承包合同应认定有效。实践中，真正的企业内部承包行为合法，已经成为共识，众多判决都认定真实的企业内部承包合同合法有效。
在实践中，一些建筑企业以内部承包合同的形式，将某一工程项目的一部或全部发包给承包人“自主经营”，坐收“管理费”，使不具有资质的组织或个人可
名正言顺地进行工程建设活动，名为“内部承包”而实为“挂靠经营”。这实质上是一种变相的出租、出借企业资质的行为。根据《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《招标投标法》第三十三条也规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定：转让、出借《建筑业企业资质证书》的，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。可见，挂靠经营属于违法经营。
内部承包与挂靠有本质的区别。内部承包的承包主体，是本单位人员；而“工程挂靠”的承包人，则是外部人员。所谓本单位人员，按照建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。同时，内部承包时，发包企业要负责对财务、工程质量、技术、安全等进行监督、管理和指导，而在挂靠时企业对承包人的施工、管理概不参与。
二、内部承包经营的风险
由于内部承包的“独立核算、自负盈亏”仅限于企业内部有效，承包人对外以发包企业的名义活动，其行为表现为企业的行为，发包企业对承包人的行为承担责任。同时，建筑企业不但要面临发包企业与承包人之间、承包人与发包企业其他部门之间内部利益之争，还要面临企业与工程发包人等之间的外部利益之争，参与各方利益博弈。加之法律规定的模糊，使得内部承包面临巨大风险。这些风险是各种各样的，其后果也不一样，实践中常见的几种风险有以下几类：
1、合法性风险
虽然理论上“内部承包”与“挂靠经营”有本质区别，但在实践中，在内部承包合同约定不明确的情况下，要区分“内部承包”与“挂靠经营”是比较困难的。加之裁判人员水平参差不齐，内部承包经营很可能被认定为“挂靠经营”，致使承包合同无效，给企业造成不可估量的损失。同样，内部承包经营也有可能被认定为非法转包，致使承包合同无效。
2、承包人能力的风险
由于承包人的资金、经验、物资筹措、组织管理等方面的能力都将影响到承包项目的成功与否。承包人能力的不足，常常导致其承包工程“中途难产”，不能做到按时、按量，不能保证工程质量，留下一个不可收拾的“烂摊子”，那么，发包企业将毫无疑问地对外承担起全部责任。尽管在内部承包经营开始时，承包人就向发包企业交付了一笔数额不菲的“承包费”或“保证金”，但其对整个工程项目来说往往是杯水车薪。以对外债务为例：承包过程中，承包人需要大量采购材料等，必然形成债务，一旦发生纠纷，第三人将直接起诉要求施工企业承担责任。虽然施工企业对外承担责任后可根据内部承包合同的约定追究内部承包人的责任，但因内部承包人的赔偿能力有限，施工企业的损失往往难以挽回。同样，施工期间给第三人造成的侵权损害时，施工企业在对外承担责任后，其损失也可能因内部承包人的赔偿能力有限往往难以挽回。
3．承包人道德的风险
由于企业内部承包存在较大风险，大多都建立在相互信任的基石之上，彼此之间知根知底，但无法保证每一个承包人都是“善良之辈”，施工企业就比较难摆脱承包人恶意所带来的麻烦。如果内部承包人故意炮制一些承包经营行为，这些行为没有得到施工企业的授权，但相对人有理由相信其有相应的权利，该行为构成表见代理，对施工企业具有约束力，施工企业应对该行为承担责任。
4、质量担保风险
在内部承包这种经营模式下，先由施工企业承担对外质量担保责任，企业对外承担质量责任后再向承包人追偿。建筑工程质量和安全又关系到国计民生，质量保修期比较长，主体工程的保修期更是长达该建筑的设计使用年限。但在一般情况下，承包人在企业的工作年限都不长。一定的资本积累后，承包人往往会选择离开企业，此后企业就很难联系到他了。一旦产生质量问题，受损方就会向企业主张赔偿，企业赔偿后又没办法向承包人追偿，这会给企业带来巨大的损失。并且，即使企业能够找到承包人，但他的赔偿能力也往往有限，施工企业实际上还是自己承担全部责任。
