合理应对《劳动合同法》的“盲点”

合理应对《劳动合同法》的“盲点”

“《劳动合同法》是保护劳动者的法”，笔者常常从HR那里听到这样的话，由于现行法律的种种限制，企业无可奈何。实施前后，《劳动合同法》也时常被广大学者以及用人单位所诟病。虽然《劳动合同法实施条例》、《最高院关于审理劳动争议司法解释三》、《最高院关于审理劳动争议司法解释四》、《劳动合同法修正案》相继出台，但是，实践中仍有很多问题存在“盲区”，随着时间的推移，已经演化成“顽疾”，似乎难以根除。

试用期遭遇长病假

甲公司经面试招用应届毕业生小艾，与小艾签订了三年期的劳动合同，并约定了三个月的试用期。结果小艾只上了两天班就因车祸导致骨折，短时间内无法上班。公司本想和小艾协商延长试用期，可是联系了几次小艾都不同意。眼看试用期将满，甲公司只能硬着头皮给小艾转了正。

试用期遭遇长病假，是很多用人单位不愿意看到的。2008年《劳动合同法实施条例（草案）》中，曾提到“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同”。但是在正式公布时，这一条款被删除。

那么在现阶段，应该怎么应对这种情况呢？

首先，约定法定最长试用期。劳动合同条款是要双方协商一致的，签订之后，只要有一方不同意，就不能变更。实践中，用人单位往往为了方便招人，许诺较短的试用期，导致用人部门没有时间对员工进行全面考核，或者临近试用期满，当员工表现不好可公司还想留用时，公司就处于被动地位了。如果公司直接约定了较长的试用期，对于表现较好的员工采用提前的转正，就可以避免这一问题的产生。

其次，约定中止情形。上海、江苏、山东等多省市制定的相关条例中，有提到劳动合同中止问题。根据规定，双方协商一致，劳动合同可以中止。故如果等到情形发生时再与员工协商，如果员工不同意，公司就没有办法进行操作了。这样就陷入了不利的局面。所以，建议在劳动合同中直接约定出现长病假的情形时可以中止试用期。

无固定期限劳动合同的“困扰”

毕业生小李2010年毕业后就进入甲公司工作，签订了

三年期的劳动合同。2013年劳动合同到期，双方又续签了三年的劳动合同。如今，三年的劳动合同又要到期了，小李提出要签订无固定期限的劳动合同。公司想续签劳动合同，但是又不想签无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》规定，签订两次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同。但针对具体问题，全国各地口径也尚未统一。

目前，只有上海市允许签订两次劳动合同后，用人单位可以单方终止。而在其他省市，劳动合同第二次到期终止，只要员工提出签订无固定期限劳动合同的要求，公司就必须与员工签订无固定期限劳动合同，也就是说公司只有在第一次劳动合同期满时，有权单方终止。换句话说，员工只要在第一个劳动合同期限内表现良好，确保能够续签。续签后，没有大错，就能抱上“铁饭碗”了。这就导致有的老员工在公司消极怠工也很难处理，而新员工又无法入职，长此下去，会使企业的用工成本越来越高。

近年来，企业负担越来越重，员工动不动就举报、申请劳动仲裁。如果用人单位整天想着怎么处理员工，或者官司缠身，显然无法集中精力参与市场竞争和企业发展。

在现有的法律框架内，用人单位如果想要改变这种被动局面，建议采用以下方式：

首先，拉长首次劳动合同的期限。可以考虑首次订立劳动合同的年限从原来的1-2年改为3-4年。设置最长的试用期时间，并在此期间对员工进行全面了解和考核。

其次，实行岗位聘用及竞争上岗制度。法律虽然强制签订无固定期限的劳动合同，但是并没有强制一定要无期限地在原岗位工作。所以，用人单位可以在原来劳动合同的基础上，约定岗位一年一聘或者两年一聘，期满后再通过竞聘上岗，如果此时有更优秀的人员更适合本岗而落选，那么原岗位的员工就参与竞聘其他岗位，如果都竞聘不上的，就根据双方的约定待岗。

第三，加强考核。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的差别仅在于无固定期限劳动合同没有到期终止的情形，其他情况下，两者是没有任何区别的。故只要用人单位能够明确岗位职责要求、考核标准，加强日常考核，一样能够妥善处理不胜任的员工。

员工“闪辞”难限制

甲公司最近被员工申请仲裁，还因为操作不当输了。这件事在公司传得沸沸扬扬。事情是这样的：小姜是甲公司的青年骨干，前段时间小姜与女朋友相隔两地，一直想离职之后到异地发展。部门领导做了很多工作，小姜还是执意要离职。甲公司就希望小艾能够在招到新人后再走，没想到小姜第二天就没来上班，连工作交接都没做。人事部后来发现，小姜只是口头提了离职，并没有提交书面离职申请。部门领导强烈要求辞退小姜，于是公司人事只能办理了劳动合同解除的手续。没想到，小姜两个月后提出

了仲裁，主张公司违法解除，要求双倍的经济补偿。

上面的例子在实践中并不少见，员工往往说走就走，公司根本留不住。法律规定，用人单位解除时需要符合若干法定情形，但是员工想解除劳动合同时，却只需提前三十天（以书面形式）就可以解除劳动合同。目前，员工随意离职的违约成本，相对用人单位要低得多，很多情况下甚至是零成本。许多用人单位由于很难证明员工的违约离职给公司造成直接经济损失，只能眼睁睁地看着员工随意离职却无能为力。这对用人单位来说显然是不公平的。

或许有人要说，对于公司骨干，用人单位可以通过专业技能培训来设置服务期，如果员工提前提出离职，需要支付违约金。但是骨干毕竟是少数，对于大多数普通员工，用人单位不可能让每个员工都去进行专业技能培训，约定服务期和违约金。因此，如果能够适当增加员工违约成本，就能一定程度上避免这种

情况的发生。那么，目前如何应对员工的“闪辞”呢？

首先，当员工提出离职时，作为用人单位，第一反应就应该是要求员工提交书面的离职单。如果该员工是通过邮件形式提出离职的，还应要求员工将邮件打印后签字确认。如果员工没有提交离职单，不应按照离职员工处理，要和一般员工一样无区别对待。如果员工后续出现旷工情形，应通知员工返岗上班，若拒不返岗可按严重违纪解除