一、引言——缘何第一案
我国法治实践中，曾经有很多的契机行使宪法审查权，但都与我们擦肩而过。从几年前孙志刚案和齐玉苓案都可看出，我们对法规的合宪性审查是怎样的不敢面对又不能释怀。究其原因，一方面我们还可能对宪法审查心存疑虑；另一方面，我们似乎还缺乏理论的积淀，仍不能胜任这项艰巨的易发争议的要务。
近期，学者们一直致力于宪法审查的理论积累，考察各国宪法审查的实践和理论。其中对美国和德国两个典型法律体系中的宪法审查原理情有独钟，特别是对美国违宪审查第一案“马伯里诉麦迪逊案”更是津津乐道⑴。对于宪政实践尚处于学步阶段的我国，“第一案”情结当然不可释怀，那么对于大陆法系典型的德国，其宪法审查之第一案似乎也不应绕开。本文旨在对德国宪法审查第一案进行介绍与比较[1]，并反观我国现实得出可供参考之经验。
二、棘手的遗案
在德国，虽然宪法审查制度真正确立于基本法，但其雏形于帝国时期业已呈现。帝国时期，帝国法院曾经根据联邦法和宪法优于州法的原则宣布州的立法违宪。惟此时并未肯定宪法优于联邦议会通过的联邦法⑵，宪法与联邦法同为联邦议会所制定。至魏玛宪法时期，情况有所转变，宪法已经赋予了法院的宪法审查权。按照魏玛宪法,宪法院（Staatsgerichtshof）对州内部的宪法争议以及不同州或州和帝国之间的非民事的争议有管辖权，最高法院即帝国法院（Reichgericht）能够最终确定争议的州法律是否和联邦宪法相抵触。然而宪法审查却没有真正得以实施，究其原因：（1）宪法的权利极度抽象，不具有确定的法律性，或许只能看作纲领性的原则。（2）宪法规定议会通过法律可对宪法权利进行保留，此条款使得宪法权利的强制力大为削弱。（3）同时行政机关为了公共安全和秩序也可临时中止宪法权利，宪法权利再度受制于行政机关。（4）未区分宪法修改与普通立法修改的程序。议会可以通过立法修改宪
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法，只要下议院的三分之二出席并且出席会议代表的三分之二同意即可通过宪法修正案。（5）最后当时帝国内存在五个具有终审权的法院，在各自领域行使最终审判权，也使宪法审查权限分工不明。以上诸多原因导致宪法审查在魏玛宪法时期夭折，从而导致法西斯统治下行政立法泛滥，人权惨遭践踏[2]。
这种状况在1949年发生了根本性转变，联邦德国基本法在92条规定，最高司法权（包括宪法审查权）属于联邦宪法法院（Bundesverfassungsgericht）。联邦宪法法院权限范围在于以下几项，首先裁决联邦各个机关的争议（所谓的联邦宪法案件）和规范冲突案件（即联邦法和州法是否与基本法冲突以及州法是否与联邦法冲突）。其次审查一项国际法是否能被联邦法承认；特定的政党是否因为侵犯了自由民主的宪法秩序而违宪；另外审查个人侵害自由民主的基本秩序时其基本权是否应该受到限制，以及个人的基本权是否受到公共权力侵害等问题。
迥异于魏玛宪法，基本法设计了诸多具体落实宪法审查制度的条款。（1）基本权条款不再是抽象的概括性的规定，代之以清晰的法律内容。（2）纵使基本法也容许立法限制基本权，但是基本法19条明确宣称“在任何情况下，基本权的本质不可侵犯”。（3）彻底埋葬了类似于魏玛宪法48条的宽泛的行政紧急权（Ausnahmerecht）。基本法81条把紧急权限定在六个月内。并不能修正、全部或局部废止或停止基本法。（4）魏玛宪法中类似普通法的宪法修改程序发生重大嬗变，宪法修改必须分别经上议院票数的三分之二和下议院票数的三分之二方可通过。同时规定修正案不能改变包含在基本权中的宪法基本原则。（5）基本法规定惟有宪法法院有权宣布法律违宪，从而避免了魏玛时期宪法审查分工不明的缺陷。凡此种种使德国阔别了魏玛宪法时代，铸就了强有力的宪法审查机制。
基本法确立宪法审查后不久，联邦宪法法院就做出了第一个违宪判决。该案史称西南案，也被学者誉为德国的“马伯里诉麦迪逊案”[2]。在此，联邦宪法法院第一次判决联邦法律违宪，它指出宪法审查需要处理的基本问题，也显示出联邦宪法法院对整个德国宪政制度的影响。
二战后，德国西南地区的两个州——巴登和符腾堡——被分割为三个州：符腾堡——巴登（包括巴登和符腾堡的北部），巴登（原巴登的南部）和符腾堡——霍亨左伦（包括符腾堡的剩余地区），成为联邦德国的独立的州。这种安排是美国和法国针对占领地区设计的，但是不久人们就看出如此分割并不合适，1948年军事占领当局也建议各州的州长考虑按照传统边界进行必要的调整。由于德国当时只有拜仁、汉堡和不来梅三个州沿用了原来的区域结构，所以德国人民也希望重新调整德国的各州区域，从而形成政治、经济和历史上联系更紧密的州。
这种要求最后体现在1949年基本法中，基本法规定了德国区域重新划分的原则。基本法29条规定一般地区领土结构的调整原则，与该条不同的是，基本法118条对西南地区三个州的区域重组做出特殊的规定，即该地区的区域调整可以不依照本基本法第29条之规定，而依有关各州之协议进行⑶。并且如果西南各州不能达成协议，应该由联邦通过立法予以调整，同时联邦立法必须规定先进行民意测验。由于在重组过程中三个州确实没有达成协议，联邦政府就于1951年5月4日制定所谓的“第一区划调整法（Neugliederungsgesetz）”和“第二区划调整法”，同时按宪法要求规定了民意测验。因为两州临近议会选举，第一部区划调整法规定延长巴登和符腾堡—霍亨左伦两州的州议会任期，直到西南地区区域重划完成并且州宪法被宣布无效时，但是不能超过1952年3月31日。第二部区域调整法具体设计了公民投票的方式。
针对两部区域调整法，巴登州于1951年5月25日向联邦宪法法院提起诉讼，声称联邦通过的两项法律侵犯了巴登州公民的权利，该法律和基本法多个条款抵触因此不能生效⑷。并要求确定两部法律从1951年5月4日起失效，同时请求法院颁发临时禁令，禁止两部法律的实施，直到法院做出判决。其后1951年9月7日巴登又提出法院应该确认联邦无权通过第一区划调整法延长州议会的任期。
三、效法美国——融会贯通
基本法确立宪法审查制度后，在制度设计上和具体裁判方法上，联邦宪法法院都毫不避讳地借鉴美国的经验。特别是在该案中，联邦宪法法院第一次审查法律的合宪性，该制度在德国历史上尚属空白，法院大胆参照美国违宪审查的方法。如德国学者麦伦说德国联邦宪法法院作为美国法院的学生，效法美国的马伯里诉麦迪逊案的方法和风格[2]。
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（一）联邦宪法法院一如美国最高法院对违宪审查表现出积极的立场
如同马伯里诉麦迪逊案一样，宪法法院并不拘泥于争讼双方的争议问题，而是全面解释了宪法上的原则，以展示宪法法院在宪法实施和保障中意欲扮演的积极角色。这种积极的审查方式大多为其他普通法院审判所禁止，普通法院只能就当事人之间的争点做出判决，所谓“不告不理”。在美国马伯里诉麦迪逊案中，案件核心在于最高法院的管辖范围问题。如果没有管辖权，法院就不需进入实体问题的讨论。但马歇尔判决伊始即直奔宪法的实质问题，浓墨重彩地论述司法审查、宪法至上和普通法中司法独立第原则，而对程序问题却在结尾部分突然提出[3]。凡此种种只为建立违宪审查辩护。西南案中法院同样从每个可能的法律角度审查所有的条文的合宪性，包括那些没有被提起诉讼的问题⑸。例如，本案中巴登州要求审查第二区域调整法的第10条规定的投票程序违反平等原则，而此条款正是根据基本法第118条第2款的授权制定的。虽然宪法法院无需引征基本法第3条和第19条的平等条款同样能够作出判决，但是德国联邦宪法法院还是详细阐述了法律面前平等原则的内涵，力图一劳永逸地阐明宪法中平等原则的含义，然而在判决和文献中，平等原则的解释一直是一个极具争议的问题。
（二）在对宪法原则的解释上，德国法院也借鉴了美国最高法院的意见
针对巴登州提出的第二部区域调整法第10条规定之投票程序违反了法律面前平等原则的问题，法院采取了美国最高法院的宪法解释理论。美国宪法第14条修正案第一款规定“各州不得否定任何人在其辖区内的平等保护“。在立法上，惟有“合理”的差别待遇方能得以承认，并根据具体情况分别实施三种不同强度的审查：严格审查、中度审查和合理审查。类似地，联邦宪法法院也认为平等原则同样拘束立法机关，它禁止对实质上相同的事物差别对待，而不禁止对实质上不同的事物就其不同的程度给予不同待遇。这种见解显然来源于美国的平等权判决。宪法法院认为如果法律在给予同等对待或者差别对待时没有提出属于“事物本质”（Der Natur der Sache）的或逻辑上可以解释的理由，那么该法就违反了平等原则。
根据这项要求法院作出判决，西南地区的问题不同于联邦其他的州，它由占领军（Besatzungsm?chte）划分，且一直被认为是临时的，人们确信这种现状将不会维持下去。所以对西南地区采取与其他地区不同的区划调整方法的基本法第118条第2款和第二部区域调整法第10条并不违反平等原则⑹。
同时法院也对民主和联邦原则进行解释。按照民主原则（基本法第20，28条），州的合宪性秩序必须符合民主法治国的原则。民主不只要求人民的代表统治政府，更重要的是选举权不能以宪法没有规定的方式随意剥夺或减少。虽然议会的任期可以因为某些原因而延长，比如因为战争原因，但是联邦政府无权阻止某个州进行州宪法规定的选举，只有本州人民才可以决定延长议会任期。本案中联邦通过立法延长州议会任期，推迟即将到期的选举，侵犯了该州人民的选举权，违反了民主原则。另外联邦立法延长州议会的任期侵犯了联邦原则（基本法第20，28，30条）⑺。第一，即使联邦法可以废除州，进而会缩短州的议会任期，但不能以此“延长”州议会的任期。废除一个州一定会缩短州议会任期，而不可能延长州议会任期，州议会任期的延长必须由州自身的立法行为决定。第二，联邦不能干涉州的内部事务，即使州同意接受联邦的安排也不可以干涉。在联邦制下联邦不能经过州的同意获得立法权，在波恩基本法框架下州享有的统治权并非来自联邦，它是自始存在并被联邦承认的。只要在基本法28条第1款的范围内⑻，州内部合宪性制度的安排都由该州决定，特别是有关州内部结构、功能和权限的安排就是州的自身事务，还包括公民行使表决权的期限，在什么前提下州议会必须停止工作等决定。第三，基本法第70条第2款规定联邦享有专属立法和共同立法权⑼，但是只有在“单个州立法不能真正有效规制”时才需要联邦行使共同立法权。本案中即使延长州议会的事项属于州和联邦的共同立法，也不存在“单个州立法不能真正有效规制”的情况⑽。
（三）西南案中宪法法院对宪法判决的效力认定也类似于美国最高法院
法院规定判决和所依据的理由将拘束所有的宪法机关，立法机关不能再次讨论和通过同样内容的联邦法[4]。麦伦（Arthur T. von Mehren）发现西南案判决的语言和推理显示法院有意识的证明自己的权威，并为以后的宪法审查的判决提供必备的要素[4]。乌勒（Ule）也认为宪法法院想借此声明自己的地位，为未来的判决创造一个先例⑾。这一点和美国的马伯里诉麦迪逊案异曲同工，在美国马歇尔大法官不惜笔墨大量介绍普通法中司法的功能，强调最高法院司法审查对其他宪法机关的约束力。虽然德国基本法明确规定了宪法法
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院的宪法审查权，但是鉴于魏玛时期这项制度形同虚设的历史，宪法法院面临落实宪法审查权的职责，他必须在案件中争取足够的权威，以使立法和执法机关就范。所以联邦宪法法院急切地利用第一案树立自身的形象，以傲然的姿态扮演维护基本人权的角色。正是这种态度使基本权在以后的判决中对部门法产生了极大的辐射效力，成为整个宪政制度的核心，也使德国与美国成为各国宪法审查制度的两大典范。
四、厚积薄发——西南案的贡献
值得注意的是，和美国宪法解释之专注立宪原旨不同，联邦宪法法院解释宪法则一反法律实证主义传统，强调宪法构成法律体系之内在的“客观价值秩序”（objektive Wertordnung）⑿，注重文本的客观意义和目的。所以从一开始德国宪法解释在某些方面就与美国走着不同的道路，不断从系统的法学理论萃取菁华，发掘宪法条文的蕴含。
（一）制宪权理论的引入
判决中联邦宪法法院接受了一种新奇的违宪观点，即宪法条文或宪法修正案本身也可能违宪。联邦宪法法院接受拜仁州宪法法院的观点：“一个宪法条款可能自身是无效的，这一点并不能因为宣称作为宪法一部分的宪法条文违宪可能产生概念上的矛盾而被否定。在宪法中存在一些宪法原则（V erfassungsgrunds?tze），它具有根本性，是一种先于宪法的基本权利的体现，以致于它约束制宪者自身，如果某个宪法条文（V erfassungsbestimmungen）违反它，就会被确定为无效”⒀。换言之倘若一个宪法条文或宪法修正案违反宪法的基本原则，如民主原则、联邦原则和法治原则等，就可能违宪。此间自然法思想的复兴跃然纸上，德国宪法实践从运作伊始就偏爱自然法思想，用自然法的基本权利约束制宪权。
不宁唯是，法院还判定规定制宪会议继续作为常设议会的条款违宪。为组建新的西南州，第二区域调整法规定成立制宪会议为新州制定宪法，并于制宪任务完成后继续作为常设性的议会。法院并不否认制宪会议权限高于依照宪法选举出来的议会，因为只有他拥有制宪权。但是法院还是坚持，制宪会议应受一些超越实证法的并作为所有制定法基础的更高的法律原则限制，虽然这些外部限制好像和制宪会议的特权地位不相符。那么州制宪会议当然应受联邦宪法的限制，还受制于它自己所设定的限制。因此法院强调制宪会议的本质任务是结束欠缺宪法的状态、重建宪法下的政府，为新成立的州制定宪法和该州得以正常运作所必须的法律，决定宪法的内容和制宪程序⒁。第二部区域调整法的个别条款规定制宪会议完成制宪任务后继续作为常设性的议会行使权力，使制宪会议超越了自身的权限范围，因而是不合宪的。
（二）以方法的法律性面对对象的政治性
在方法上，德国联邦宪法法院秉承着法与政治界分。按照它的经典论述，法院只审查一个被诉规范的合法性，不审查其合目的性，特别不能决定立法者是否正确行使被宪法所赋予的自由裁量权。但是法院亦坚持立法者自由裁量权的“范围”是一个法律问题，因为基本法已经划定了它的裁量范围，它应该由法院来裁判。以此观之，法院业已清晰地洞见司法审查的界限，既不愿坠入政治争议之漩涡，又欲发挥法院对立法裁量的控制。早在《德国联邦宪法法院法》制定草案的报告中既已提到，法院不能在“法律的外衣下作出政治决定”，因为它的功能在于发现制宪者在基本法已经规定的东西，并给出解释。联邦宪法法院作为一个“法院”只能对法律作出判决。基于此有学者称，按照司法权的本质来看，司法机关可以通过控制和调整作用对立法和行政发挥良好的健康的影响⒂。
当然学者们也清楚地认识到宪法法院的判决仍有很重要的政治影响。据克里丝汀·朗德弗里德（Christine Landfried）研究联邦宪法法院从1951年到1990年⒃，共宣布198件联邦法律违宪，大约占联邦议会制定通过的法律的百分之五，而联邦宪法法院的政策形成功能比这项数字显示的还要多，联邦宪法法院俨然成为重要的政策形成机关⒄。
然诚如日本宪法学者芦部信喜所言，“法虽然是政治的孩子，但法学（法的科学）则应该独立于政治，将对象的政治性与方法的政治性加以峻别” [5]。换言之，法学乃是以方法的法律性面对对象的政治性，这一点在西南案也已显现。巴登州曾声称根据国际法具有自由决定是否成为一国的组成部分的自决权。诚然这是一个极为棘手的问题，而法院则采取了迂回战术化解了矛盾。法院并未考察国际法有没有规定一国有无违背意愿放弃独立而成为别国之部分的权利，而是反其道言之：即使国际法有此规定，巴登也不能援引之。因为它仅能适用于国家之间的关系，而本案所涉乃联邦和其成员之间的关系。这种关系为基本法所规定，必须排除国际法的干涉。至此问题迎刃而解。
（三）信服与抵制
和马伯里诉麦迪逊案中杰弗逊对判决的敌意
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不同，对西南案判决的态度是克制和顺从。案件判决后，1951年在三个州进行了全民公决，大多数选区和选民均同意建立西南州，并于1952年选举了制宪会议⒅。西南地区激烈的政治争议被宪法审查机关平息下去，获得各方承认。有学者认为宪法法院在德国发挥着政治整合作用，促成一个完整的新德国的建成。德国的宪法审查之所以能够提高政治问题决定的公正性和说服力，除归功于宪法法院娴熟的法律技巧外，也是德国宪法审查制度之背景使然。
1.德国的“第一案”与一百五十年前的美国“马伯里诉麦迪逊案”存在显著区别
美国的违宪审查于法无明文规定之情形下，由“马伯里诉麦迪逊案”创造出来。而二战后德国之宪法审查则呈现出截然不同的形态，它深深植根于基本法条文。鉴于德国二战时期立法行政对人权的侵犯，以及世界范围内人权保护的加强。基本法祛除了魏玛宪法的诸多缺陷，实现了颇具实效的宪法审查制度。
2.两国基于不同的政治需要建立这项制度
德国宪法审查制度意在遏制国家立法权和行政权侵犯公民基本权，即使国家机关之间争议的解决，其最终目的也落脚在公民基本权保障上；而美国的违宪审查制度之设立乃肇始于美国当时联邦党和反联邦党之间的党争。这必然导致两国民意对于违宪审查的信任程度不同。在德国的西南案判决后，联邦各州普遍服膺，依照判决进行了重新投票，最后成立了西南州；而在美国，围绕案件判决仍然争议不断，直至当今美国司法界仍有反多数难题之争。
3.最后，社会结构的差异也是两个“第一案”遭遇不同的原因
美国社会的人口结构复杂、信仰冲突激烈、种族问题根深蒂固，在这种情形下司法决定很容易滑入政治争议的漩涡。而德国在种族、文化和人口几个方面都具有深刻的同质性，宪法决定广受尊崇，争议可能相对较小也尽在情理。
五、返观中国
——孕育中的中国宪法审查第一案
透过美德两国宪法审查第一案，来审视我国目前呼之欲出的宪法审查制度，似乎可以窥见吾国宪法审查之前景的光明与幽暗。
即使我国宪法审查并没有实际建成，但是学界和坊间的呼吁不绝于耳，这与德国当时历史背景颇为契合。目前国内各类法规之间的频繁冲突，对于腐败现象的担忧和权利保护不足的质疑都促使人们寄希望于宪法审查制度，这点从最近屡屡出现的公民上书全国人大要求释宪的现象可见一斑⒆。同时实务界也跃跃欲试，早在2001年，最高院即通过齐玉苓诉陈晓琪侵犯姓名权一案之批复就曾直接援引宪法，在此姑且不论这样援引在理论上可能存在的问题，单就最高司法机关积极推动所谓“宪法司法化”的初衷而言，此批复无疑是值得肯定的。这些推动力量都预示了我国未来宪法审查制度的光明前景。
但是就目前而言，吾国也普遍存在与魏玛宪法时期类似的制度设计上的障碍：
1.缺乏一个被赋予独立的宪法审查权的机关。2004年在全国人大建立了法规备案审查室，但是审查室的编制极少，没有健全的独立的审查机制，恐不能适应宪法审查的繁重任务。
2.公民缺少宪法审查的提起权。虽然我国立法上已经承认宪法的最高地位，公民可以对违反宪法和上位法律的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查的“建议”⒇，但是“建议”的效力是明显孱弱的。
3.如同魏玛宪法不审查联邦法律的合宪性一样，如上所述，根据《立法法》的规定对于法律不能进行违宪的审查。
4.实务界和学界尚缺乏宪法审查理论积累，未必能胜任宪法审查之重任。
上述障碍中前三者，需要通过立法完善；对于最后一点，当前要务应是广泛吸收各国经验，借鉴别国的对同类案件的处理方法。德国尚且如此，我们当然也不必疑虑。在这方面，日本走得更为激进，日本的宪法审查采取美国的附随审查制，甚至屡屡引用美国的学说和判例。对此虽然存有批判，但是野中俊彦仍确信，“今后的宪法诉讼还是必须更多的向美国学习，与此同时，在认识日本固有的问题的基础上，有必要探究诉讼理论所谓的内向性发展的契机”[6]。在我国台湾地区，法院接到宪法案件时就会看看“德国联邦宪法法院也没有判决，美国最高法院有没有判决”(21)。虽然各国的历史背景会有不同，但是在人类生活中还是会面对同样的问题和挑战。唯有对别国的判决和本国的传统做出衡量，找出最佳的结合点，才能使公平、正义理想得到更完美的实现。对此林来梵教授的观点非常精当，“在现行体制和法治理念中需要寻找契合点，使政治问题法律化，法律问题技术化”[7]，这样才能得出论证严密令人信
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服的结论。
最后借用张千帆教授最近的研究结束本文，他以实证的方法分析司法独立对国家政治经济的益处，得出以下洞见：“因为司法机构的作用是消极被动的，通常被认为是政府部门中‘危险最小’的分支，对保护市场竞争发挥着直接和关键的作用”[8]。所以在法治国家中发挥强健司法功能的宪法审查机关之存在亦是不可或缺的，不仅因为其具有统合一国法治的功能，也在于其有助于确保政治制度的公正性和可接受性。
[注释]
⑴相关研究可见环球法律评论2004年第3期，强世功的
司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵；法学2006年第8期，刘大生的美国司法审查制度是如何产生的——对一种流行说法的质疑；法学评论2002年第3期，史蒂芬Ｒ·奥顿的从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案看美国司法审查制度的两百年。
⑵参见帝国法院刑事庭1921年的判决56 E RG (St.)(1921)177.
⑶基本法条文参见Klaus Müller.Grundgesetz,Carl
Heymanns Verl1976:563. 第一百十八条：巴登、乌尔腾堡-巴登、乌尔腾堡-霍亨左伦各州领域的重新调整，可以不依照本基本法第二十九条的规定，而依有关各州的协议进行。如果各州不能协议达成，应由联邦法律作出规定，此项法律须规定公民投票。
⑷ BverfGE 1,14(26).巴登州认为该法律和基本法第3、19
（4）、20、23、25、28（1）（3）、29、72、79、80和118 条相抵触。
⑸ BverfGE 1,14(41).
⑹ BverfGE 1,14(53). 在德国联邦宪法法院以后的判决中，
平等原则同样拘束立法机关，它要求相同的情形同样对待，不同的情形不同对待（treat the same similarly and differences differently）。根据德国学者阿列克西的研究，德国联邦宪法法院判决中所运用的平等原则可以概括为下述的公式：“实质上平等的事物不能被区别对待”，“平等对待是初步（prima facie）的要求，可以免除论证义务，而区别对待，则需要有力的证明”。于此立法机关虽有很大的裁量权，但同时也被赋予更强的论证义务。见Robert Alexy所著的《A Theory of Constitutional Rights》，Oxford university出版社2002年出版。
⑺ BverfGE 1,14(33).
⑻基本法第二十八条第一款：各邦之宪法秩序应符合本
基本法所定之共和、民主及社会法治国原则。各邦、县市及乡镇人民应各有其经由普通、直接、自由、平等及秘密选举而产生之代表机关。在乡镇得以乡镇民大会代替代表机关。（该条后来经过修改，此处是修改
前的版本。见KLAUS MüLLER. Grundgesetz[M].Carl
Heymanns Verl 1976:260.
⑼基本法第七十条第二款：联邦与各州管辖权之划分应
依本基本法有关专属立法(ausschliessliche
Gesetzgebung) 与共同立法(konkurrie-rende
Gesetzgebung)的规定决定。
⑩ BverfGE 1,14(36).
⑾乌勒认为判决自身在很多方面缺少一种审慎的态度，这种态度可以使有经验的法官不至于说出一些超越个
案必需的范围的言论。比如某些宪法条文不合宪的观
点，对于此判决是不必要的。ULE. “Anmerkung,”
[J].Deutsches Verwaltungsblatt[1952]: 17-18.
⑿ BverfGE 7，198（205）.
⒀ BverfGE 1,14(32). 关于宪法条文本身的问题，判决和学术界有各种观点。按照基本法第79条第3款规定（本
基本法之修正案凡影响联邦之体制、各邦共同参与的
立法或第一条与第二十条之基本原则的，不得成立），
修宪权受到限制，但是该条不被看作对制宪权的限制。
参见KLAUS STERN. Das Staatsrecht Der Bnudesrepublik Deutschland[M]. Band 1, C.H. Beck’sche
Verlagsbuchhandlung, München1977: 136：基本法第79
条第3款只约束修宪者，不约束146条的制宪者
(Pouvoir Constituant)。而对于制宪权有无限制，也存在
各种学说。自然法学说认为制宪权受制于自然法，这
也是该案中宪法法院的观点。毛恩茨（Maunz）指出制
宪权应该受超越国家的人权（überstaatlich
Menschenrechte）限制。而施密特作为一个实证主义者
特别是唯意志论者（V oluntarismus）却否认任何法律限
制。克劳斯·施特恩（Klaus Stern）认为在基本法在序言
中声称制宪权在上帝和人类面前所负的责任，另外在
第1条第2款中提到不可侵犯与不可让与之人权，为
一切人类社会之基础，其实它已经为自身设定了限制。
但是这个问题仍然聚送纷纷，正如凯吉（W. k?gi）所
言，现代西方社会很清晰的显示：宪法作为一种规范
的秩序始终伴随着它的价值。国家学在许多地方还只
是在实证主义和实质国法学的两条道路之间徘徊时，
关于约束制宪权的规范的问题是无法绕开的。KLAUS
STERN, Das Staatsrecht Der Bnudesrepublik Deutschland[M]. Band 1, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München1977:136.
⒁ Remarks of von Merkatz(D P),6 verhandlungen 4218-19;
see also remarks of Laforet(C S U), id. 4288; remarks of
Fisch(K P D)id. 4416.
⒂ Remarks of von Merkatz(D P),6 verhandlungen 4218-19;
see also remarks of Laforet(C S U), id. 4288; remarks of
Fisch(K P D)id. 4416.
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⒃ARNADT, “Das Bundesverfassungsgericht” [J]. [1951] Deutsches V erwaltungsblatt: 297 ; WEINKAUFF (President of the Bundesgerichtshof ). “ Grusswort fur das Bundesver fassungsgericht” [J]. 29 Deutsche Richterzeitung(1951) :90;
IPSEN. “Grundgesetz und richterliche Prufungszustandigkeit”
[J]. 2 Deutsche V erwaltung(1949):92.
⒄ Christine Landfried. The Judicialization of Politics in Germany[J]. International Political Science Review, 1994, 15(2):113-124. Apelt代表的一种重要的观点担心宪法法院将要干扰政治发展和决定。Apelt. “Erstreckt sich das richterliche Prufungsrecht auf V erfassungsnorm?” [J].5 Neue Juristische W ochenschrift (1952):1.
⒅根据1970年一个法案（BGBI.201）老巴登地区又进行了一次全民公决，但是也没有多数意见组成重建老巴登。见KLAUS MüLLER. Grundgesetz [M].Carl Heymanns Verl
1976:564.尽管基本法29条第1款还规定了一项至1976年为止区域调整的宪法委托，区域调整只是在局部地区进行1957年1月1日Saarland加入联邦，以后现存的区域划分并没有改变。见KLAUS STERN. Das Staatsrecht Der Bnudesrepublik Deutschland[M]. Band 1,
C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München1977:199. ⒆公民上书人大，是近几年中国政治和社会生活中频繁出现的一种现象。从2003年五位法学教授为孙志刚案上书人大开始，有报道的就有十数件，主要内容涉及户籍制度、暂住证制度、强制婚检、公路收费、养路费征收、涉黄示众等诸多方面。
⒇《立法法》第九十条规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行
审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。(21)见王泽鉴关于《人格权、基本权利与言论自由》的演讲，
天涯法律网2007年3月17日访问。
[参 考 文 献]
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Enlightenment of Case “Marbury v. Madison” in Germany
LUO ZHENGYAN
（Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou, 310008, China）
Abstract: After World War , the Basic Law of Ge
Ⅱrman Federal Republic and the Law of the Federal Constitutional Court granted unprecedented jurisdiction of constitutional review to the Federal Constitutional Court. Almost meanwhile, in 1951, the court received its first case. The case involved the constitutionality of two reorganization laws concerning the reorganization of Baden, Württumberg-Badenand and Württemberg-Hohenzollern，which were made according to article 118 of the Basic Law. In interpreting the constitution and making decision, the Federal Constitutional Court drew on the experience of U.S. Supreme Court; but compared with U.S., the court created unique tenets of constitutional interpretation and implementation from its domestic doctrine or case law, and paved way for the construction of the principles and methods of Germany’s constitutional review. The case was also called German “Marbury v. Madison”. Undoubtedly, the first case in Germany will deeply illuminate China’s constitutional review system in gestation.
Key words: Constitutional review; Southwest case; Reorganization Law; Interpretation of constitutional principle; Boundary of constituent power
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从宪法学的角度分析马伯里诉麦迪逊案 此案发生于1801年。起因是当时的美国总统亚当斯在其任期的最后一天午夜，突击任命了42位治安法官，但其中16人的任命状未能及时送达；继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将这16份委任状统统扔掉。其中，一位因此而没能当上法官的人叫做马伯里，由此提起了对麦迪逊的诉讼。审理该案的法官马歇尔，运用高超的法律技巧和智慧，判决该案中所援引的《1789年司法条例》第13款因违宪而被无效，从而解决了此案，并从此确立了美国最高法院有权解释宪法、裁定政府行为和国会立法行为是否违宪的制度，对美国的政治制度产生了重大而深远的影响。以下我会从宪法学的角度对马歇尔提出的三个问题的解释进行分析： 一．申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？ 马歇尔分析说：“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在委任状上盖上了美国国玺，而得到了正式任命，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。”他认为马伯里有权获得他委任状，因为马伯里就任法官是法律赋予他的权利。 在这个问题中，我们可以看出，虽然马歇尔面临诸多困难，但他在处理案件时并没有回避，而是直截了当的回答了这个难以解决的问题，他的回答直接说明了国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状的行为是错误的，因此，马歇尔敢于对这个问题直接回答的那一刻就向我们充分的展示了美国的法律精神，法律的权威神圣而不可侵犯。 二．如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？ 马歇尔论证说：“每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”马歇尔甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。 在这个问题中，我们不谈其施行效果，马歇尔在宪法的合理框架内巧妙的把责任推给了当局政府。他在这里看似兵行险招，实则是为下一个问题埋下伏笔，并以此强调了完善国家法律制度的重要性和迫切性，我以为这潜在实是宪法指导由最高法院执行的引子。 三．如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？ 答案是否定，马歇尔解释说：“《1789年司法条例》第13款是与宪法第3条第2款是相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。” 接着，他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。”据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。 马歇尔的三个问题，逐个相连，并且在第三问题是画龙点睛。马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵
马伯里诉麦迪逊案(marbury v. madison)发生于1803年，正处于联邦党与共和党激烈争权的年代。1800年7月，联邦党众议员约翰·马歇尔(John Marshall)，在其任期届满后出任亚当斯总统的国务卿，以协助他竞选连任。在1801年的总统大选中，共和党候选人杰弗逊当选总统。联邦党遭到惨败，同时失去总统宝座和国会控制权，在三权分立的政治格局中，联邦党人损失两项权力，他们只好将剩余的希望完全寄托在司法部门以挽败局。1801年1月20日，即将离任的亚当斯总统任命马歇尔出任联邦最高法院首席大法官就是联邦党人的挣扎之举。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是马歇尔并末辞去国务卿职务，只是任职不领薪直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满。联邦党还乘着总统及国会任期终了前作出一连串的政治安排，以图共和党主政后得以退守法院以保存联邦党的实力。其中一项就是，1801年3月2日，亚当斯任命了华盛顿郡23名以及亚历山大郡19名治安法官。这些法官在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、马歇尔国务卿盖印后生效，他们即是所谓的“子夜治安法官”(midnight justias of pe ace)。这些法官中，有些人的任命状在3月3日晚上已由马歇尔的兄弟詹姆士送达，而另外一些人的任命状仓促之间末及发出。 1801年3月4日对联邦党人这些做法积怨已久的新上任总统杰弗逊得知有17 份治安法官的任命状来不及送达，便立即指令国务卿麦迪逊拒绝发送任命状，并将这些任命状“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了”。与此同时，共和党人控制的新国会也立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为的挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。直到1803年最高法院才再次开庭行使权力。 麦迪逊拒发任命状，引起末接到任命状但已获得法官任命者的不满。被任命为华盛顿郡的治安法官马伯里便是其中一个，他与另外三个同样情形的新法官便以1789年的司法条例(亦译司法法，Judiciary Act of 1789)第13条的规定(即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令状)为依据向最高法院提起诉讼，要求最高法院判决新总统杰弗逊及国务卿麦迪逊交出任命状。 马歇尔大法官正是在这样的背景下，接到了这个烫山芋。他考虑了如下三个问题：“第一，申请人是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果他有这个权利并
马伯里诉麦迪逊案 ——最高法院至高无上的权力是谁给的——Marbury v. Madiso 2000年的美国总统选举，最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人Al Gore尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示，完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。 是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。 说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官John Marshall通过对Marbury v. Madison一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。 （一）党派斗争法官星夜任命
William Marbury是美国首都Washington市Georgetown一位41岁的富商；James Madison是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商William究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿James呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案，与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。 经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国Philadelphia诞生。但是，美利坚合众国的正式建立，却是在联邦宪法被各州批准之后（注一）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令George Washington将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。 在历届美国总统之中，George是唯一一位“无党派人士”。政党制度召集已成为美国宪政体制中的一个重要组成部分，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案，并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。George在位期间，内阁中国务卿Thomas Jefferson和财政部长Alexander Hamilton两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系，George对此深恶痛绝。当了两届总统之后，George谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，George发表了著名的《告别词》，他语重心长
读马伯里诉麦迪逊案件的感想 行政管理092班刘方园 150912213 1803年"马伯里诉麦迪逊"(Marbury V.Madison)案是当时美国统治阶级内部两大派矛盾斗争的产物。该案中确立起来的联邦司法审查制度，在世界宪政史上具有重要意义，尤其是在宪法原则和宪法制度的确立与完善等方面，更是产生了相当的影响。 在1800年的美国大选中，当任总统、联邦党人约翰?亚当斯落选，共和党候选人托马斯?杰弗逊当选为新总统，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰?马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在 2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，并通过了构成法(Organic Act)，授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，全部由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这42名法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状。但由于过于匆忙，有几件委任状未能及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了这些尚未发出的委任状。威廉?马伯里就是被扣发委任状的人之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。 最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么不颁发委任状，以考虑如何处理该案。但杰弗逊和麦迪逊对联邦党人控制下的法院极为轻视，认为在理论上民选的代表即使不具有绝对的最高性，也具有相对的独立性;否认司法机关有权向执行机关发布司法命令。加上经过改选，国会已控制在民主党人手中，并且正在对上届国
会通过的巡回法院法案展开激烈辩论。在这种形势下，如何判决马伯里一案，最高法院处于两难地位，如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊的民主党屈服;如果颁发令状，杰弗逊和麦迪逊显然不会执行，从而贻笑全国。采用任何一种做法都会形成行政和立法两部门不受司法部门牵制的危险局面。 1803年最高法院运用司法审查这个手段摆脱了两难境地。首席法官马歇尔在他起草的全体最高法院法官一致同意的判决书中，先是承认马伯里被任命为法官是合法的，是有权得到委任状的，而总统和国务卿不予颁发是没有理由的，马伯里的正当权利由此而遭到侵犯，是有权得到补偿的;但是，他却又说，最高法院不能颁发这样的执行命令，因为它超出了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定。根据宪法第3条规定，最高法院除对极少数案件有第一审管辖权外，只能审理上诉案件，责成最高法院对公职人员颁发执行命令的1789年《司法条例》第十三条规定是同宪法相违背的。最后，他就联邦国会立法权的界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，明确宣布"违宪的法律不是法律"、"阐明法律的意义是法院的职权"。从此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。 两百多年来，有无数的中外学者研究和点评过这个判例。而我今天再次关注此案的焦点在于：司法的权威和力量不仅仅来源于制度的安排，优秀法官的杰出劳动不断地在改变司法独立的的状况，而这种劳动的终极成果体现在判决书中。所以，我呼吁中国司法改革应该从
（一）“结社自由案”与马伯里案的相似性 尽管美国联邦最高法院在其建国后不久的Hylton v. United Stated案中明确地对联邦法律的合宪性进行了审查[23]，大部分的宪法学者还都普遍认为大法官马歇尔在1803年马伯里诉麦迪逊案的判决开启了一个新的时代，它标志着美国违宪审查制度的正式确立。正是马伯里诉麦迪逊案确立了美国司法审查的基本模式，并对于世界各国的宪法实践都产生了重要的示范效力，包括法国在内的很多国家的宪法发展都受到了美国宪法理论和实践的影响。因此，对于违宪审查制度的考察和研究总是无法摆脱美国模式的影响，其分散性的审查模式和附带性审查的实践曾经被很多国家的制宪者和行宪者奉为圭臬，很多国家的研究者和理论家甚至唯美国违宪审查模式是瞻。也正是这个原因，在宪法比较研究中，鉴于马伯里诉麦迪逊案标志着美国违宪审查实践的新纪元，而“结社自由案”则开创了法国宪法委员会合宪性审查的新时代，一些法国和英、美国家的学者想当然地将法国1971年的“结社自由案”与美国的马伯里诉麦迪逊案相提并论，甚至简单地将前者称为“法国的马伯里诉麦迪逊案”。事实上，如果我们将两个案件进行分析，我们的确可以看到两个案件之间是存在着很多相似之处的。 首先，马伯里诉麦迪逊案和1971年的“结社自由案”都是在特定的政治背景下发生的，都是将政治问题纳入到宪法轨道来加以解决的一种尝试。两个案件的发生都为两个国家的政治生态和宪政体制重大的改变提供了契机。马伯里案发生的基本政治背景是两大政治力量的对抗，“反联邦党人”获取了总统的职位，联邦党人从政治舞台的中心退守到司法防线。政治上的考量使得法院不敢完全支持同党马伯里等人的诉讼请求，但是大法官马歇尔却巧妙地迂回并向纵深发展，趁机宣告“本法院有权解释宪法和法律”，进而攫取到了违宪审查权，从而使得司法与立
161501101158 法学八班曾水君 马伯里诉麦迪逊 案件概要： 该案件的起因是美国第二任总统在任期的最后一天，突击任命的四十二位治安法官，但是因忙乱而疏忽的国务卿马歇尔忘记将这十七份委任状下达。而后新一任总统杰斐逊让新的国务卿麦迪逊扣押了这十七份委任状。马伯里就是这十七个人之一。马伯里等三人在委任状迟迟不发又得知是被麦迪逊扣押后，就向美国联邦最高法院提起诉讼。 判决内容，结果： 联邦最高法院可以简单的判决原告即马伯里胜诉或者败诉，但是它并没有，而是直接判决授权原告直接起诉到最高法院的《司法法》条款无效。这其中就涉及到了宪法与普通法之间的关系。马歇尔在判决中想到了两点，一是原告马伯里的委任状是否具有法律权利，二是国家是否应该对权利的侵犯提供法律救济。委任状是在上一届总统在位时颁布的，无容置疑是具有法律效力的。在1789年的《司法法》授权的最高法院对本类案件是可以进行初审的，马伯里的律师也正是根据这一法律进行上诉的。但是根据美国宪法第三条第二款说：“涉及大使，其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权。对于上诉以外的其他案件，最高法院具有上述管辖权”而马伯里很明显都不是。这时就需判断哪一个法律是有效的。马歇尔法官为此又进行了论证。首先，宪法和普通法都是有效的。其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制普通法律的意义。最后，和宪法抵触的法律无效。所以《司法法》中“授权的最高法院对本类案件是可以进行初审的”这一条款是不具有法律效力的。也就是说马伯里告状告错地儿了，按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院去控告麦迪逊。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。 个人见解： 制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。而经过马歇尔对这一案件的审理之后，肯定了宪法的地位，司法部门能得到更好重视，司法权力的地位也随之有所提高并且把司法从权力机制的牢笼里释放出来。我对马歇尔的的智慧与应对能力感到很佩服，这也在于他的独特的思维及谋略之魅力所在 对中国的借鉴： 这一诉讼案，让美国更加的肯定了宪法的地位。纵观各发达国家,宪法司法化已经在各国所普遍确立,并且取得了良好效果。宪法司法化为中国宪法司法化提供了成功的经验,同时中国实施宪法司法化确实必要。所以我国也应该让宪法更加司法化，在中国共产党的领导下,依照宪法和法律规定,管理好国家。真正做到依法治国，使中国成为一个法治的国家。
马伯里诉麦迪逊案判决词
马伯里诉麦迪逊案判决词 在上次开庭期，根据当时所宣读并提交书记官的宣誓书，批准了本案所称的法院命令，要求国务卿说明为什么不发给威廉·马伯里被任命为哥伦比亚特区华盛顿县治安法官的委任状。 l 现在的申请是要求得到一份强制执行令。本案的特殊微妙性、某些情况的新奇性、以及处理本案要点的真实困难，都要求全面地解释各项原则，并由本院根据这些原则作出判决。 l 法院在审查本案的过程中，考虑和决定了以下问题: l 申请人是否有权利得到他所要求的委任状? l 第二，如果他有这个权利，并且这一权利受到了侵犯，这个国家的法律是否为他提供了救济? l 第三，如果法律确实为申请人提供了救济，是否由本法院发出法院强制执行令? l 法院调查的第一个问题是：申请人是否有权利得到他所要求的委任状? l 本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。l 既然马伯里先生的委任状已经由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命
了。因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受国家法律的保护。因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。 l 这就带来了我们需要调查第二个问题：如果他有这个权利，并且他的这一权利受到了侵犯，他的国家的法律是否为他提供了救济? l 公民自由权的真正实质在于：每个人在受到侵害时，有权利要求法律给予保护。政府的首要责任之一就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。 l 如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。因此，我们有责任查明:是否存在这样一些构成要素，可以使本案免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律救济。 l 该案是业务交接性质吗?发出或拒发委任状的行为是否被视为纯粹的政治行为，是否仅仅属于
一、引言——缘何第一案 我国法治实践中，曾经有很多的契机行使宪法审查权，但都与我们擦肩而过。从几年前孙志刚案和齐玉苓案都可看出，我们对法规的合宪性审查是怎样的不敢面对又不能释怀。究其原因，一方面我们还可能对宪法审查心存疑虑；另一方面，我们似乎还缺乏理论的积淀，仍不能胜任这项艰巨的易发争议的要务。 近期，学者们一直致力于宪法审查的理论积累，考察各国宪法审查的实践和理论。其中对美国和德国两个典型法律体系中的宪法审查原理情有独钟，特别是对美国违宪审查第一案“马伯里诉麦迪逊案”更是津津乐道⑴。对于宪政实践尚处于学步阶段的我国，“第一案”情结当然不可释怀，那么对于大陆法系典型的德国，其宪法审查之第一案似乎也不应绕开。本文旨在对德国宪法审查第一案进行介绍与比较[1]，并反观我国现实得出可供参考之经验。 二、棘手的遗案 在德国，虽然宪法审查制度真正确立于基本法，但其雏形于帝国时期业已呈现。帝国时期，帝国法院曾经根据联邦法和宪法优于州法的原则宣布州的立法违宪。惟此时并未肯定宪法优于联邦议会通过的联邦法⑵，宪法与联邦法同为联邦议会所制定。至魏玛宪法时期，情况有所转变，宪法已经赋予了法院的宪法审查权。按照魏玛宪法,宪法院（Staatsgerichtshof）对州内部的宪法争议以及不同州或州和帝国之间的非民事的争议有管辖权，最高法院即帝国法院（Reichgericht）能够最终确定争议的州法律是否和联邦宪法相抵触。然而宪法审查却没有真正得以实施，究其原因：（1）宪法的权利极度抽象，不具有确定的法律性，或许只能看作纲领性的原则。（2）宪法规定议会通过法律可对宪法权利进行保留，此条款使得宪法权利的强制力大为削弱。（3）同时行政机关为了公共安全和秩序也可临时中止宪法权利，宪法权利再度受制于行政机关。（4）未区分宪法修改与普通立法修改的程序。议会可以通过立法修改宪 145
美国联邦最高法院 马伯里诉麦迪逊，5 U.S. 137 (1803) 1801年12月，威廉?马伯里（William Marbury）、丹尼斯?兰姆塞（Dennis Ramsay）、罗伯特?唐森德?胡（Robert Townsend Hooe）以及威廉?哈勃（William Harper）分别通过其代理律师向本法院提出申请，请求裁决美国国务卿詹姆士?麦迪逊（James Madison）说明为什么不能发出命令书，命令其向各申请人分别发送任命他们为哥伦比亚特区治安法官的任命书。 支持该申请的关于事实的书面陈述如下：该申请已经告知麦迪逊先生；美国前总统亚当斯先生已经提请参议院同意任命申请人为哥伦比亚特区治安法官；参议院已经同意该任命；任命他们为治安法官的该总统已经签署正式委任状，并且国务卿已经在该委任状上正式附盖美国国印；申请人已经请求麦迪逊先生向他们交付前述委任状，但麦迪逊先生答应他们的请求；他们的前述委任状已经遭扣留；申请人已经在美国国务卿的办公室向国务卿麦迪逊先生请求查询委任状是否如前所述已经签署并盖印；国务卿或者国务院的任何其他官员均没有对该请求作出明确的、令人满意的答复；申请人已经向参议院秘书长请求发出关于申请人获得任命并且参议院同意该任命的证明，但参议院秘书长拒绝发出该等证明；由于此事，在本期第四天通过了一条关于说明理由的规则。…… …… 首席大法官马歇尔先生发布了法庭意见。 …… 在法院审查该案件的过程中，已经对下列问题予以考虑并作出结论。 1.申请人是否对他所要求的委任状拥有权利？ 2.如果他拥有权利，而该权利遭到侵害，他国家的法律是否向他提供了救济？ 3.如果法律确实提供了救济，该就是是否是本法院发出的命令书？ 审查的第一个问题是： 1.申请人是否对他所要求的委任状拥有权利？ 他的权利来源于国会在1801年2月通过的一份关于哥伦比亚特区的法案。 在将特区划分为两个县后，本法第11节规定：“应当向各该县委任谨慎之人担任治安法官，其数量由美国总统不时相机确定，任期为五年。” 书面陈述显示，依照该法律时任美国总统的约翰?亚当斯（John Adams）已经签署了委任威廉?马伯里为华盛顿县治安法官的委任状，随后该委任状已经附盖美国国印，但是该委任状从未达到被委任之人。 为了确定他是否有权获得该委任状，有必要审查他是否已经被委任以该职位因为，如果他已经获得委任，则法律规定他的任期是五年，并且他有权占有作为该任职的证明，这些证明在完备之后即成为他的财产。 美国宪法第二条第二节宣布：“总统有权提名，并且经参议院同意后，任命美国大使、其他公使和领事以及所有其他政府官员，该等人员的任命不得以其他方式规定。” 第三节宣布：“他有权任命美国的所有政府官员。” 国会颁布的一项法案要求国务卿保管美国国印，“填写并记录美国总统经参议院同意任命的或者单独任命的所有文职官员的委任状，并在该等委任状上加盖前述国印；但是在美国总统签署委任状之前，不得在任何委任状上加盖该国印。”
司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案” 林来梵* 一、案情重述：不是故事的梗概 马伯里诉麦迪逊案[1] 都已经变成“故事”了。对于故事，人们可以随意讲解，任性解读。但笔者在此则冒着价值中立主义的风险，对其试加“客观”的重述。对笔者而言，如果我们想起或有必要确保法律话语系统的独立性、自足性和严肃性，不得不重视追求这种客观的、价值中立主义性质的叙述。 此案的不是“故事”的梗概如下： 1800年11月，自美利坚合众国成立以降一直处于执政地位的联邦党（federalist），在总统和议会的两大选举中连遭挫败。[2] 于是，按规定将于翌年3月3日下野的该党领袖亚当斯（Adams）总统和国务卿马歇尔（John Marshall），便力图在司法机关中调整有利于本党的人事安排，以期尽量挽回两大选举中的败局，并同时维护现行宪法秩序的运作。 同年12月，联邦最高法院首席大法官Ellsworth以健康上的理由提出辞呈，亚当斯便断然任命尚在任中的国务卿马歇尔填补该职。[3] 与此同时，仍然由联邦党控制的国会，也赶在其任期终了前匆忙通过了两个有关联邦法院组织的法律，其中一部即是1801年2月27日的《哥伦比亚特区组织法》（The District of Columbia Organic Act）。根据该法的规定，总统可以任命该区之内共42名的治安法官（Justices of Peace），任期为5年。[4] 这一职位并非那么重要，但实际上由于其任期可跨越下届总统选举，新当选的杰弗逊总统除修改该法之外，将无法替换人选。 1801年3月2日，亚当斯任命了这42名治安法官。这些任命大多在3月3日午夜以前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后生效，故接受任命的人们被称之为“午夜法官＂（midnight judges）。由于时间仓促，在这批被任命者之中，有些人的任命状顺利地赶在3月3日晚上由马歇尔的兄弟詹姆士完成送达，而另外一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未及发出。本案的当事人威廉。马伯里（William Marbury）正是其中的一位倒霉者，但恰恰因此而使自己的名字被写入一个著名的宪法判例的正式名称之中。 1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊（Jefferson）正式出任美国第3任总统。当他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦迪逊（Madison）不要发送这些已经签署并经封印的任命状，而将其“如同办公室的废纸、垃圾一样处理了＂。此后，共和党人控制的新国会于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法案》，但没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的联邦最高法院对国会上述行为作出挑战，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了长达14个月之久。 麦迪逊之拒发任命状，自然引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。其中，马伯
马伯里诉麦迪逊案与齐玉苓案之比较及思考 齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生强烈反响并引发激烈争论，被称为“中国宪法司法化第一案”,争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题。无独有偶，美国1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。本文将就这两个案件中涉及的几大重要问题作相关研究。（略去案件相关具体介绍） 一，公民个人是否可以成为侵害他人宪法权利的主体？ 从齐玉苓案的发生经过看，对于齐玉苓而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了齐玉苓可以得到的赔偿数额。在最高人民法院的批复中可以看到，它将公民受教育权理解为作为一般人格权的人身自由权，用保护人格利益的方式来保护公民的受教育权，并通过司法解释性的批复，明确指出了以侵犯姓名权的手段来侵犯公民受教育的宪法权利应当承担民事责任。 但一般而言，有关公民基本权利的宪法规范有两种情况：一种是未将该种基本权利规范具体化为下位法规范；另一种是已将该种基本权利规范具体化为下位法规范。而教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，就依法承担民事责任。”这一规定充分表明，依照民法通则有关民事侵权责任的一般规定和教育法的规定，追究侵权者的民事责任完全有充分的法律依据，根本无须将这一行为的性质提高到宪法高度，从而惊动宪法的“大驾”。
二，宪法能否直接作为法院判案的法律根据？ 这一问题有几个考虑方面：1）宪法是否应该私法化？2）如何保障平等地适用宪法？3）又如何保障宪法适用的合法性及诉讼过程的技术性？ 三，法院是否具有宪法解释权？ 宪法解释是宪法制定者或者是依照宪法的规定享有宪法解释权的国家机关或者其他特定的主体对已经存在并且正在生效的宪法规范的含义所作出的说明。很显然，最高人民法院的解释权并不包括对宪法的解释权。那么，最高人民法院作出的批复是否应该具有法律效力呢？而反观马伯里诉麦迪逊案，鉴于美国三权分立理念的影响，则由法官担任了这一重要角色。 四，两者意义所在 不可否认，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。但它对激发宪法的活力，提高大众利用宪法保护个人权利的意识起到了很大的作用。而马伯里诉麦迪逊案虽带着浓重的党派竞争的意味，但这也使宪政制度在观念上获得了一种生机勃勃的原创力量。
一、案件事实 1801年12月，在美国总统亚当斯任期的最后一天午夜，为了维持联邦势力，突击任命了42位治安法官，但因为种种原因，其中16人的任命状未能及时送达，继任的总统杰弗逊让国务卿麦迪逊将这16份委任状进行扣留。马伯里因此没能当上治安法官，由此在律师的帮助下依据根据源自《1789年司法条例》（the judiciary act of 1789）第13款条中的规定：“联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（persons holding office）下达执行令状。”请求最高院命令麦迪逊向他们送达神圣的哥伦比亚特区治安法官的委任状。 二、争议焦点 1、马伯里是否有权得到委任状？ 2、若有权，权益受到侵犯时政府是否为他提供救济？ 3、若应提供法律救济，是否由最高法院下达执行令？ 三、判决结论 1、马伯里对委任状拥有权利。 2、法院应当对国务卿颁发执行令给予其救济。 3、执行令不能由最高法院颁发，因为如果最高法院这么做了，就同宪法的规定相抵触。 4、即使国会立法规定最高法院可以这么做也没有用，1789年司法条例与宪法相冲，它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法规定的最高法院司法管辖权。所以，当法律同宪法相抵触时，法院只能适用宪法而不能适用法律。 四、推理与理由 1、法官马歇尔主要经由三个问题的论证作出了判决。 首先，考虑了作为申诉人的马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？ 其次，在假设申诉人有此权利，并且这一权利受到侵犯时，考虑了政府是否应该为其提供法律救济？ 最后，在认定政府应该为申诉人提供法律救济的前提下，考虑是否应该由最
马伯里诉麦迪逊案判决文本解读 马伯里诉麦迪逊案也许是美国历史上最重要的案件，对本案的审理给法院确立了一项权力：法院有权决定议会通过的法案或总统行为是否符合宪法，即司法审查原则。 18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党和民主共和党。美国总统的竞选也在两党之间进行。可是，在1800年的总统选举中，出现双方票数相等的局面。按照有关规定，当出现平局时，最后的结果由众议院决定。1801年2月17日，残酷的投票开始了，结果民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。 在1803年2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利。第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”。第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法许可了法院的颁发行为。然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院——联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。 马歇尔提出了一个重要问题：最高法院是否能使用司法法授予它的权力，给马伯里颁发“训令书”？看来宪法认为它不能。 马歇尔宣布最高法院不能颁发“训令书”。议会通过的法律——在本案中的司法法——如果与宪法相抵触，它就是非法的。因此，既然司法法违反了宪法，就不能将它适用。马伯里不能直接从联邦最高法院取得他们的“训令书”。 马歇尔的判决意味着法院不能给他的联邦党朋友马伯里颁布“训令书”。但是，马歇尔的判决是具有辉煌的意义。虽然没有与杰斐逊总统对抗，马歇尔却为司法制度创造了一个新的、有力的工具——司法审查权，永远地改变了法院的地位。 对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说："每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。"他甚至上纲上线地说："如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。""因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。"也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。 马歇尔并非就事论事地判决马伯里诉麦迪逊案，而是想通过这个判例阐明他的宪法理论，主张司法对违宪立法的审查权。马歇尔的判词之所以在美国相当普遍地为人们接受，近两百年来人们仍然信奉它，也是因为他所主张的理论比较符合美国的宪政思想，符合美国的宪法理论与实践。马歇尔之所以能创立此判例，并为人们接受，证明他的宪法理论有着美国人所认同的共同基础。美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础之上的，三权分立、三权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。马歇尔提出司法机关有权审查违宪的立法，正好符合这种理论目标。早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的
1803年马伯里诉麦迪逊案（marbury v.madison） （一）案情介绍 在1800年的美国大选中，当任总统、联邦党人约翰?亚当斯落选，共和党候选人托马斯?杰弗逊当选为新总统，但要到1801年3月4日才能正式就职。1801年1月，亚当斯任命他的国务卿约翰?马歇尔为联邦最高法院首席法官，又在 2月国会通过巡回法院法案时，成倍地增加联邦法官的人数，并通过了构成法（Organic Act），授权在哥伦比亚特区任命了42名治安法官，全部由联邦党人充任。参议院在3月3日批准了对这42名法官的任命，亚当斯总统连夜签发了对这42名法官的委任状。但由于过于匆忙，有几件委任状未能及时送出。3月4日，新总统杰弗逊就职。他一上任便命令他的国务卿麦迪逊扣发了这些尚未发出的委任状。威廉?马伯里就是被扣发委任状的人之一。为此，马伯里对新任国务卿麦迪逊提起诉讼，请求联邦最高法院向麦迪逊发出执行命令，发给委任状。因为根据国会1789年颁布的《司法法》第13条规定，联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令。 （二）案例评析 联邦最高法院根据马伯里的申请，命令国务卿麦迪逊说明为什么不颁发委任状。但麦迪逊拒绝在最高法庭出庭。这样就使得最高法院在如何处理马伯里诉麦迪逊一案上处于了两难的境地：如果驳回马伯里的请求，显然是向杰弗逊和共和党人屈服；但如果颁发了执行命令，杰弗逊和麦迪逊也不会执行，这样又有损于最高法院的权威。为了摆脱这种两难的境地，联邦最高法院运用了司法审查的方式，来处理这一案件。1803年，联邦最高法院首席法官马歇尔在由他起草并得到全体法官一致同意的判决书中，对此案作了阐述。 判决首先肯定马伯里被任命为法官是合法的，是有权得到委托状的，而总统和国务卿不予颁发委任状是没有理由的，马伯里的正当权利因此受到了侵害，有权要求并得到补偿；但是，最高法院不能颁发这样的执行命令，因为宪法第3条关于最高法院司法管辖权的规定并不包括对职务执行命令的初审管辖权。因此，1789年颁布的《司法法》第13条的规定违反了宪法第3条的规定，因而是无效的。接着，马歇尔在判决书中，详细阐述并论证了联邦国会立法权的界限、宪法的最高的法律地位、联邦最高法院享有违宪审查权的理由。 第一，美国国会的立法权是有限的，仅限于宪法列举的权力。人民组织政府，给予各种机关以各种权限，不允许各种机关有越权之事；国会也不能例外，国会不能用普通立法程序来变更宪法，乃是自明之理。 第二，宪法是国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更。在成文宪法之下，法律违宪者无效是当然之理，违宪的法律不是法律。 第三，阐明法律的意义，是法院的职权。法官适用法律，以审判诉讼案件，更有解释法律的必要。两种法律互相抵触，法院必须决定适用哪一种法律。所以，法律若和宪法抵触，而法律与宪法，又都可以适用某种案件，那么法院必须选择适用宪法的规定，还是适用法律的规定。如果法院尊重宪法，以为宪法的效力在法律之上，则应当舍弃法律而适用宪法；否则一切成文宪法都没有存在的必要了。 第四，法院必须审查法律。根据宪法规定，联邦司法权管辖联邦宪法之下所发生的一切案件。有了这种条文、法院能够不考虑宪法而乱下判决吗？举例示之，宪法禁止各州对输出的贸易货物，征收直接税或间接税（宪法第1条第9款第5项），倘若某州法律蔑视这项条文规定，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而仅参照法律吗？又如联邦宪法禁止议会制定追溯既往的法律（宪法第1条第9款第3项），倘若议会制定了一个法律与这个条文相左，而致发生诉讼，法院能够不考虑宪法，而置犯人于死地吗？显然，制宪者不但欲用宪法来拘束议会，而且要用宪法来拘束法院。
关于马伯里诉麦迪逊案件的个人见解 事件概要： 在1800年的美国总统大选中，联邦党人遭到惨败，但即将卸任的联邦党人总统约翰?亚当斯利用仍然在职的机会任命了42名联邦党人担任哥伦比亚特区的治安法官。不过时任亚当斯总统国务卿的约翰?马歇尔却没有把委任状全部发出。当新总统托马斯?杰弗逊继任总统以后，他命令其国务卿詹姆士?麦迪逊不向其中的17人颁发委任状，其中包括威廉?马伯里的委任状。马伯里决定提起诉讼。他所依据的理由是1789年《司法法》第13条的规定，即，“最高法院……有权在法律制度和习惯授予的权限的范围之内……向在合众国任职的人员……发布法院的命令状”（命令状是法院签发的一种要求具有法律责任的官员履行职责的命令）。马伯里通过他的律师向最高法院提出申诉，要求最高法院向国务卿麦迪逊发布一道命令状，命令他发放委任状。但最高法院的发言人约翰?马歇尔（当时已经成为最高法院首席大法官）则认为，1789年《司法法》第13条与联邦宪法第3条第1款相抵触，因为宪法本身把最高法院的初审权限制在“涉及到大使、公使、领事以及以州为当事人的案件”。由于马伯里不属于以上的任何一类，最高法院不愿意受理此案，尽管《司法法》第13条与宪法相抵触。 判决内容： 美国联邦最高法院在此案中主张：尽管马伯里的权利受到了侵害并应当得到法律救济，但是，联邦最高法院对这一属于政治性的问题却没有管辖权，并且最高法院认为，马伯里所依据的1789年的《司法法》的有关规定违宪无效，不能适用于本案。据此，最高法院驳回了马伯里的诉讼请求。 个人见解： 马伯里的诉讼请求被驳回，如要真正拿到委任状，他必须从从基层法院一级一级地上诉到最高法院。在时间与精力的不允许下，马伯里对以马歇尔为代表的联邦最高法院进行了妥协。实际上委任状并未付诸实效，共和党人与联邦党人的纠纷没有达到白热化。这场案件里，真正的赢家是马歇尔。他作为最高法院的首席大法官，站在全局的角度，超出了党派之争的范围，把司法的权力进行强化。当然，这一切是在潜移默化中进行的。读罢案件，不得不钦佩马歇尔的个人才智与大度气量。他损一时之利，得永久之功。他在案件中，把所有的矛盾由这三个问题转向了宪法与一般法律、司法与行政立法权力制衡的高层级问题上来。当一般法律与宪法抵触时，究竟听从哪一方？在今看来，是个很肯定的问题。宪法是国家根本大法，具有神圣不可侵犯之属性。任何与其相抵触，与其精神要义相违背的法律规范性文件都必须服从宪法的全局调控。如今的宪法进步，很大程度上受到了马歇尔对这个案件的最终判决的好处。最高联邦司法机关究竟有没有违宪审查解释权？马歇尔从三个方面论证了司法机关独立的合理性： 一、美国国会的立法权受到限制，限于宪法列举为国会有立法权（美国宪 法第1条第8款），而又未曾禁止国会行使立法权（第1条第9款）的事项。我觉得，政府既然被人民赋予了一定权力，这个权力必然要受到限制。否则，政府的越权行为会带来不可想象的严重后果。议会，更不能例外。议会的立法权限的
这是法理学和宪法学上的经典案例，主要讲的就是违宪审查制。 马伯里诉麦迪逊一案也许是美国历史上最重要的案件，对本案的审理给法院确立了一项权力：法院有权决定议会通过的法案或总统行为是否符合宪法，即司法审查原则。 18世纪后期和19世纪初，美国有两大政党——联邦党和民主共和党。美国总统的竞选也在两党之间进行。可是，在1800年的总统选举中，出现双方票数相等的局面。按照有关规定，当出现平局时，最后的结果由众议院决定。1801年2月17日，残酷的投票开始了，结果民主共和党领袖托马斯·杰斐逊以36票的优势获胜而成为美国历史上的第三任总统。 美国总统杰斐逊的前任总统是代表联邦党的约翰·亚当斯，其国务卿为著名的律师米歇尔。亚当斯离任时任命米歇尔为联邦最高法院首席大法官。1801年6月对米歇尔的任命获得通过，他于2月4日宣誓就职，然而直到1801年3月3日前，他还担任美国国务卿，因为此时亚当斯总统的任期才满。在亚当斯总统卸任以前，他与同党趁杰斐逊未上任之际，尽可能地任命了许多联邦党人担任法官，在3月2日，他还任命了42位新任治安法官，第二天议会通过了任命。作为亚当斯政府国务卿的米歇尔在法官任命状上签名盖章了。然而，3月3日结束那天，这些任命并未公之于众。当1801年3月4日杰斐逊上任后，他指示新任国务卿麦迪逊不予颁发这些任命状，杰斐逊还宣称，由于过去的任命文件尚未颁发，所以亚当斯的任命无效。 杰斐逊上任开始，即显露了自己手中握有的权力，但是，他对亚当斯任命的大多数人都放行了，并重新安排就任新职。但是他没有防过马伯里，于是马伯里一纸诉状告到了最高法院。1801年12月16日，马伯里请求法院判令麦迪逊给他颁发任命状。此时米歇尔已经担任了9个多月的首席大法官。按照1789年美国司法的规定，最高法院有权颁布“训令书”，以满足马伯里的诉讼请求。 1801年12月18日，马歇尔根据马伯里的诉讼请求召开了听证会，并于1803年2月10日开庭审判。马伯里等起诉人的辩护律师查尔斯李认为：麦迪逊身为美国国务卿，有义务服从总统的命令，然而他也属于公共服务者，所以应履行公务并颁发亚当斯的委任状，因此法院必须依照司法行使权力，颁发“训令书”，以反抗麦迪逊的行为。但麦迪逊的诉讼代理人列维林肯则认为：因为颁发任命书完全是一种政治行为，所以法律无权进行管辖。 1803难2月24日，马歇尔大法官公布了最高法院的审理意见。他采取了三个步骤：第一步，审理了案件事实。他判定马伯里有权获得任命，他宣称，如果不这样做，就会损害马伯里的权利。第二步，马歇尔分析了马伯里可以采取的司法救济手段。他得出结论，司法根据1789年法案马伯里有权获得其所要的“训令书”。第三步，也就是最后一步，马歇尔提出了最高法院是否应颁发“训令书”，司法许可了法院的颁发行为。然而，马歇尔更关心的是宪法授予法院的权限。宪法第二章第二部分的第二段写道：“对有关大使、领事、其他国家官员以及政府作为一方当事人的案件中，最高法院有第一审管辖权。在其他所有案件中，最高法院享有上诉权…。”如果最高法院没有一审管辖权，它就无权审查证据并判决马伯里的案件。因此，马伯里必须先到下一级法院----联邦地方法院起诉。如果地方法院驳回了他的诉讼请求，他就可以向最高法院上诉。