宪法与行政法关系辨析

在谈宪法与行政法关系之前，我们首先应该将宪政行为与行政行为进行界分。这是因为:第一，宪政行为所要设定的宪政关系，是一种“全体对全体的比率”关系，即整体利益与整体利益关系。行政行为所要设定的行政法关系，是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二，宪政行为是沟通宪法规范与宪政权利之间的桥梁，行政行为则是沟通行政法规范与行政法上权利的桥梁。宪政权利往往是一种集合权(如选举权和集会、游行、示威权等)。行政法上的权利往往是独占权(如经许可开采矿产资源等)。第三，违宪的宪政行为所应当承担的责任是宪政责任，对不特定多数人或其代表机关承担的责任。违法的行政行为所应当承担的责任是行政责任，是对特定相对人承担的责任。这就表明，对行为性质的认定是认定责任性质的前提。第四，因宪政行为而引起的宪政纠纷，主要应当通过宪政诉讼机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷，则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明，对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。

行政权的三个特征也不能不引起我们的注意:第一,行政权对传统的三权分立理论中分属立法权和司法权作用的领域的广泛渗透和侵蚀,它的直接后果是不同形式的行政立法和行政裁判大量出现;第二,私权公法化和公权私法化。在强调公、私法划分的国家,行政权力开始涉入传统上国家不干预的领域,以社会公共利益等整合社会关系的名义对原有的私权领域进行重构性调整,对私权领域的个人自由作出程度不一的限制。更为突出的是,在谋求社会公共利益的名义下,政府可以进行的平等互利的外向事务管理行为,如公营企业、事业,公共资源开发与经营,财政投资等。在这些事务中,虽然政府被要求与私权主体一样必须遵守私权领域的游戏规则,如平等、自愿等,但是,由于政府特殊的身份和地位,这类规则事实上常被他们破

坏,政府往往可以通过立法或者其他垄断性权力避免责咎。因此,西方国家于50年代兴起的国有化浪潮至70年代以后逐渐衰退,除对国计民生有重大影响的以外,很多领域又重归私权;第三,自由裁量权的扩大。与传统的法治抑或宪政对自由裁量权基于“人性恶”预设进行严格限制不同,能动政府的需要成为现代法治理论和新宪政思想的观念构成,自由裁量权作为能够满足有效地解决政府所面临的政策和挑战的手段,其范围不断扩大。应该强调,上述法治、宪政和依法行政的理论与实践所发生的变化,并不意味着对自由主义思想和制度的全面颠覆。换言之,强调社会公共利益仍然包含在自由主义话语范式之中,而行政权对社会的普遍干预则是在个人权利观的基本框架内进行的一种修正,仍恪守了自由主义基本之道。

宪法与行政法的关系，成为各国公法学者特别是大陆法系公法学者关注的命题。考察西方两大法系国家，由于其法治模式不同，对于宪法与行政法之关联性的认识实际上存在着一定的差异性。在普通法传统下，不存在公法和私法的严格区分，因而“在规范行政权领域，宪法与行政法实际上融为一体，遵循着共同的规律”。基于此，英国学者威廉?韦德指出“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”这一论述揭示了宪法对行政法的基础性、指导性作用。可以说，在英美法系国家，普遍强调的是法治原则下宪法的价值、理念对行政法的指引作用。

而在大陆法系国家，公法与私法具有严格的界限，行政法被公认为是公法的一支。由于公法与私法界限清楚，在调整公法关系时，存在着古老的行政法传统。而宪法在早期大陆法系国家，一直处在不成熟和不稳定时期，行政法在社会生活

中却发挥着广泛的作用。正是基于此，德国近代行政法学的开山始祖奥托?麦耶尔曾经发出过“宪法消逝，行政法长存”的叹息。陈新民教授剖析了作为“德国行政法学之父”的麦耶尔所作论述的语境，指出时值威玛宪法时代，相对于更具有政治性、理想性的宪法，指导拘束行政权力更具技术性的行政法，更能经受住时代的考验。但陈新民教授显然更倾向于韦纳的观点，并且借用赫曼?罗斯1959年发表的“行政法与宪法的统一功能”一文来佐证自己的观点，指出“行政法是一个活生生的宪法”。陈新民教授指出，应从对宪法基本原则的探讨上，获得行政法存在的根基，行政的任务应当是将宪法所揭示的各种指导原则予以具体化的实践。可见，在大陆法系国家，更主要强调的是行政法对于宪法的“相对”独立性。也就是说，一方面行政法必须在宪法的框架之内发展，宪法的模式，决定了行政法的方向和模式；

另一方面，宪法所确立的仅仅是行政法的框架结构，是行政法的基本原则和精神，而不是单行的部门行政法律规范的具体内容。行政法并不因为宪法的约束作用和主导作用而失去其独立性。

实际上，无论是英美法系，还是大陆法系，行政法（学）的学说和实践的发展都是和宪法（学）的发展息息相关的。英国虽然没有成文宪法，但议会主权和法治原则可以被视为英国宪法的支柱，在此基础上，法院“从法律的字里行间里找弦外之音，既从实体法，也从程序法上发展把行政权力控制在恰当导向之内的普通原则。”在美国，最初的行政管制就是源自宪法第1条第8款中规定国会有权管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业的“商业条款”。1930年代

的罗斯福新政则更被称为“宪法时刻”，它对作为宪法基石的个人权利、联邦主义以及分权制衡都作了修正。这对于美国行政程序法的兴起，对于独立管制机构的建立、运作程序和司法审查，都具有重要意义。

在我国，事实上存在着“宪法学界”和“行政法学界”两个往来不多的学术共同体与不同的学术话语。比如我们每每论及依法行政或法治行政原则，却很少探讨其和宪法第5条第1款的“依法治国，建立社会主义法治国家”规定的关联；

行政法学者逐渐开始关注到行政征用和补偿问题，但从宪法上有关财产权保障和制约规定角度论述的，尚不多见。宪法确立起行政法律制度的蓝图和行政组织机构的雏形，行政权力的运作，行政程序的设计，都不能违反宪法制度和宪法原则的规定。这被称为“宪法原则的投射现象”。我国行政法至少在如下方面受到宪法的影响和制约

（1）宪法基本权利、宪法规范和有关的宪法原则约束所有的国家权力及其行使。如宪法规定的受教育权、劳动权，如宪法第5条第1款规定的法治国家原则、第33条第2款规定的平等原则，都约束着包括行政权在内的所有国家权力及其行使。

（2）在宪法确定的基本制度下，行政具有独立的地位，但行政是各级国家权力机关的执行机关，必须对人民代表大会负责，接受人民代表大会的监督。行政组织机构的设置要符合宪法的规定和原则。