论法律行为概念的缘起与法学方法(二)

法律行为概念法律行为是指个体或组织基于法律规定的目的而表现出的意愿和行动，它对法律关系的产生、变更或消灭产生着重要影响。

法律行为是法律意义上的行为，具有法律效力。

本文将通过介绍法律行为的概念、特征以及分类等方面，详细阐述法律行为在法律领域中的重要性。

一、概念法律行为是民事法律关系的构成要素之一，它是具备法律效力的个人或组织的意愿外化。

意愿外化是指主观上个体或组织的真实意思表示在客观上通过一定形式表现出来，使其对他人产生法律效力。

因此，法律行为是一种通过意愿表达来制造、变更或终止民事法律关系的活动。

二、特征1. 自愿性：法律行为的主体应在自己的意愿下进行，不能受到任何形式的强制或欺骗。

2. 规范性：法律行为必须符合法律的规定，不能违背社会公共利益和公序良俗。

3. 一致性：法律行为必须符合行为主体的真实意思，不能存在内外不一致的情况。

4. 法律效力：法律行为产生法律后果，对行为主体自身以及与其相关的权益产生约束力。

三、分类法律行为可以根据行为主体的不同被分为个人法律行为和组织法律行为。

1. 个人法律行为个人法律行为是指自然人基于自身的意愿和行动进行的法律行为。

个人法律行为具有以下几种类型：- 订立合同：自然人通过合同达成协议，约定各自的权利义务，从而产生一定的法律效力。

- 遗嘱继承：自然人可以通过遗嘱表达对财产的处置意愿，对亲属或其他继承人产生继承权益。

- 婚姻登记：自然人可以通过婚姻登记程序达成夫妻关系，享有夫妻权利义务。

2. 组织法律行为组织法律行为是指法人、事业单位、社会团体等组织基于自身的意愿和行动进行的法律行为。

组织法律行为具有以下几种类型：- 签订合同：组织机构可以与他人签订合同，约定权利义务关系。

- 代理行为：组织机构可以通过委托他人代表其进行法律行为，受委托人的行为具有法律效力。

- 股东会决议：公司股东通过股东会表决等形式做出的决定具有法律约束力。

四、法律行为的重要性法律行为在法律领域中具有重要的作用和地位。

第二讲法律渊源中的法律方法一、法律渊源的概念（一）法律渊源也称法源，是一个借用自水源的象征性用语。

在法理学中，法源有多种含义：1、实质意义上的法源实质意义上的法源乃是指实证法的认识基础，是指从政治、经济、历史和社会的角度来探讨法律秩序存在的原因和基础。

如历史法学派认为法是民族精神的体现，马克思法学认为法归根到是由一定的物质基础决定的。

而分析实证法学派认为法是主权者意志的体现。

自然法学派认为法律来自于某种社会主流的价值观念。

2、形式意义上的法源形式意义上的法源乃是从法律实证主义的立场来思考一国现行法的表现形式。

所谓法律渊源是指，由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式。

本讲中我们就是以形式意义的法律渊源为讲授对象。

二、研究法律渊源的意义（一）李慧娟事件李慧娟事件源于一宗代繁种子的民事案件，河南洛阳中级人民法院法官李慧娟是该案的审判长。

该案事实部分不复杂，原告汝阳公司和被告伊川公司对之没有争议，被告也同意赔偿因为其违约行为给原告造成的损失。

但是，在赔偿损失计算方法的法律适用上，双方各执一词。

原告汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》，种子价格应由市场决定。

被告伊川公司则认为，依据《河南省农作物种子管理条例》第三十六条“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”。

2003年5月27日，（2003）洛民初字第26号民事判决书基本支持原告的诉讼请求，判令被告赔偿原告经济损失近60万元及其他费用。

如果情况是如此，那也没有什么惊人之处。

然而，李慧娟法官在判决书中的一句话：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（原文如此）自然无效……”却为她带来了麻烦。

由于她在判决书中宣布《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南省人大常委会下发两个文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。

艾伦。

沃森曾指出，德国民法典的抽象性概念体系极大地影响了其传播。

[109]实际上，这种抽离了民族性内容的抽象概念因为其具有普适性而更有利于其传播。

拉伦兹认为，一部法典的风格，在很大程度上取决于立法者想要达到的目标，也取决于立法者生活时代的法学发展状况，以及占主导地位的思维方法。

立法风格可以分为如下几类：1、决疑式（kasuistischenStil）。

如果立法者制定法律的目的在于制定一个尽可能完整的规则体系，那么立法者就会选择这种模式。

这种模式的特点在于：立法者的理想是制定一个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的整全法，立法者将他能够设想到的全部情况都写进立法中，其目的在于，使法官处理任何案件都能够顺利地找到可以适用的法律。

这种立法是18世纪启蒙年代的理想。

其代表作是《普鲁士邦法》。

2、指令准则式（Richtlinienstil）。

立法者意识到，自己的立法不可能把现实生活中的一切事项都概括在一部法典中，立法者只是规定一般性的原则，赋予法官以自由裁量权，使这些抽象性、一般性的规范能够适用于一切现实生活中的事项。

《普鲁士普通邦法》偏重于这种风格。

3、抽象概括式（abstrahierend-generalisierendenStil）。

[110]这与指令准则式的立法思想是一样的。

两者的差别在于：指令准则式基本上不限制法官的自由裁量权，而抽象概括式则限制法官的自由裁量权。

立法者试图对某些概念作出精确的定义和严格的界定，然后用这些事实来描述某些构成事实（Tatbestand）。

在通常情况下，法官只需要经过一个逻辑精确的程序，就能够将社会事实归入到法律的构成事实中。

这种立法对法学有很高的要求，只有法学能够像立法提供一套高度抽象的概念和表达方式时，才有可能制定这样的法律。

德国民法典是这种立法风格的典型。

法律行为是一个极为抽象的概念。

正如拉伦兹所说，抽象概括式的立法与法学的关系极其紧密。

如果法学没有贡献出这些抽象概念，抽象概括式的立法是无法完成的。

论法律行为概念的缘起与法学方法（五）五、两种方法得矛盾及其学理和社会/政治得解释理性法学派与历史法学派得矛盾如前所述,就法学方法论而言,法律行为概念得产生与历史法学派和理性法学派都有紧密联系.系统提出法律行为这一概念得是历史法学派得创始人胡果,萨维尼也作出了重大贡献.而历史法学派得人物如萨维尼等基本上概念法学派得集大成者.然而,这两种方法,乃至浪漫主义方法和理性主义得方法存在着非常大得矛盾.理性主义强调要排斥和摒弃历史,因为在历史是由具体事件组成,在历史中非常难发觉先验得原理或规则,在具体历史中充斥中大量非理性得经验碎片,统合为精神得运行、或者理性得嬗递都只是僭妄得呓语.因此,在理性主义得奠基者笛卡尔得体系中,历史是没有容身之地得.理性主义远离历史领域,怀疑历史而且对历史持否定态度,摒弃和排斥历史.不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明得知识,都应该被排除.在社会建构中,启蒙也有两个核心得观念：解放与进步.在启蒙思想家看来,只要人类掌握了理性,就一定能够带来人类得解放,这种解放包括从自然界得必定性中解放出来,也包括把人中社会制度得奴役中解放出来.孔多塞表明,人类在实现其能力得完善上决无限制,人类得完善是真正无限得.伏尔泰研究风俗得目得也在于此.[62]总之,在启蒙思想家看来,在理性和科学得引导下,人必定会在躯体、精神和道德上取得全面和谐得进步.社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财宝再分配这些普遍目标得进步.wM整个世界得历史真正开始了：它向着统一得永久和平前进.一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”.[63]而历史主义（historismus）正好相反,其差不多原则是：强调历史权利而不是自然权利,历史法则优先与理论规则,事实先于理论.历史法学派得首要观点也是,不存在普遍性得自然法或者理性法.历史不是如兰克学派所讲得“如实直书”（wieeseigentlichgewesen）,重建过去,而要紧是一种解释科学,这是狄尔泰和新康德主义者精神科学得精髓,如狄尔泰得“体验（erlebnis）要求研究者得移情、理解与想像.[64]萨维尼得著作能够讲是最为集中地体现了这种观念.他得《论立法与法学得当代使命》一文实际上确实是浪漫主义得古希腊艺术观念在法律领域得运用.[65]在这一点上,他与赫尔德得观念完全一致：为了领悟一个民族得愿望或行动得意义,就得和那个民族有同样得感受；为寻到适合适于描述一个民族得所有愿望和行动得字句,要考虑它们丰富得多样性,就必须同时感受到所有得这些愿望和行动.[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性得依据：人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属得社会中得那些制度和法律得经历,[67]因为法律和制度把他们联系在他们得社会里.[68]如此,探讨法律和制度得历史方法会因为社会经历得存在而得以可能.通过对罗马法史得考证,萨维尼强调：1、一直到近代国家得建立,罗马法始终基本上连续得.2、反对法律与民族无关,是被制造出来得.1815年,萨维尼在其主办得《法律史杂志》（zeitschrift fuer geschichtliche rechtwissenschaft）第一期序言中写到,法学家必须要考虑：过去关于现在得妨碍是什么?现在关于与今后得关系是什么?假如每个时代确实不是任意地、自以为是地独立采取行动,而是以不可分割得共同锁链和过去时代整个联系在一起得话,那么每个时代便应该接纳过去得某些因素,这些因素是有用得,同时也是主动得.……今天得民族只是是这种永恒得民族整体得一部分.[69] 因此,历史法学派得方法是从久远得历史中去寻求民族法律得真谛,以使现存得法律有生命力.如此,历史法学派就必定要排斥理性主义查找法律元规则得方法.而浪漫主义本身也蔑视抽象得考虑,因为这种抽象性得考虑会毁灭生命得多样性和历史得多元性、复杂性,把生命变成了灰色得理论和概念,漠视了生活得特别性.在方法论上,萨维尼事实上是反历史主义得.在与蒂堡得论战中,他旗帜鲜亮地反对理性,反对以自然法得观念指导立法.因此,他反对建构宏大哲学体系得黑格尔,而对黑格尔得学术对手谢林特别心仪,因为谢林更多地应归属于浪漫主义得阵营,在谢林那儿,还有真实得（而不是观念得）历史和个性.然而,萨维尼从来不关注德国得适应法和固有法,他研究得只是罗马法得历史,[70]萨维尼关于法律史得最大贡献在于,他发觉即使在所谓得蛮族统治之下得欧洲,罗马法都一直以各种形式存在于欧洲.他把罗马法作为一个整全得、自足得体系来研究,并运用归纳与演绎等体系化方法构建新得普适性得罗马法体系.可见,萨维尼得罗马法差不多不再是原始得罗马法,也不再是通过中世纪法学家进展了得罗马法,而是理论化、体系化了得罗马法.一方面,萨维尼借助于理性法学派得体系化和抽象化思想,这是理性主义启蒙传统得结果；一方面,他又借助于“直觉”（anschauung）方法来弥补逻辑推理得不足,历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系.这两种方法如何能够兼具一身呢?矛盾得解决：学理得解释理性法学派得方法与历史法学派方法之间看似存在巨大得矛盾,但从学理上分析得话,我们会发觉两者也有诸多共同性.就法律行为概念产生而言,两者都提供了相同得法学方法.理性法学派得体系化方法与罗马法学传统有着紧密关联.也确实是讲,假如历史法学派真正回到古罗马法学中,并吸取其精华,必定会寻到理性概括得方法.在法学中,体系性得方法早在罗马法时代就差不多萌芽了.受希腊科学精神得妨碍,罗马法就差不多进展了法学中得归纳方法.希腊得法律强调决疑术（casuistic）,因而牺牲了法律得体系性.这种情况得可能性缘故之一是,希腊人推崇直截了当民主,法官是从有公民权得公民中通过抽签得方式确定得,因此这些法学家都没有受过专业法律训练.[71]希腊人也不同意出现职业法学家.法律只是公众意见得表达而已.[72]然而,罗马受希腊得有用主义法学观念得妨碍不大,自十二铜表法时期始就和当时其他地区得法律不同,它是深受斯多葛学派得哲学、伦理学和逻辑学妨碍得产物.关于希腊哲学对罗马法得妨碍,学者得意见不一,然而在罗马法中,确实就差不多运用科学方法,追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了.法律行为得发觉方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来得辩证法有紧密关系.[73]事实上,这种辩证法是希腊哲学家发觉事物得真理得一种方法.从苏格拉底得对话中能够看出,它得特点是对语义进行辨析,从逻辑方面界定概念得外延和内涵,从具体得事例中提炼出普遍得结论,在对立得“意见”中发觉“知识”,最终获致结论.苏格拉底得对话运用了三种不同得方法：第一,通过一系列得咨询答,从对方论题得本身引出与论题相矛盾得结果,以此反驳对方；第二,从一系列各种有关具体情况得真实得命题中引出一个一般得概括；第三,运用划分和综合得技术定义概念,划分是将一个种概念划分为若干个属概念,再将属概念划分为更次一级得子项得反复分析过程,而综合是将若干属概念归入到它们得种概念之中,再将种概念归入到更大得种概念之中得反复归类过程.柏拉图力图通过这种辩证推理以猎取善、公正、真理等.[74]这种方法后来为亚里士多德所继受,亚氏进展了归纳和演绎两种寻求知识得方法.古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例得组织知识得方法得结晶.罗马法是一个统一得、精细得、灵活得范式（pragmatism）,它建构了一个抽象得法律体系,用以调整人们之间得关系.罗马人尽管没有把法律和其他社会因素,诸如经济得、宗教得和政治得因素分离开,然而他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立得理论结构.罗马法学家使法律成为一个自足得结构,正是在这一结构上,独立得法人（legal person）才能建立起来.[75]在古代世界中,罗马法得抽象化特点或许是最为显著得.这种方法也为后来得注释法学派所沿袭.罗马帝国就差不多有了注释法学,当时最大得注释法学集团是公元1世纪得普洛库斯学派.其先驱是拉比奥.波伦亚大学法学派有500年历史,在法学史上能够分为前期注释法学派和后期注释法学派.前期存在于11世纪到13世纪,他们得方法是在罗马法得原稿上,注释法律,把对词语得注释写在该词语得下面后者两行之间；把条文和原则得注释写在条文旁边和页得四周.这种方法要紧是一种字义得注疏.在12世纪和13世纪早期,亚里斯多德得学讲在中世纪复兴了.阿奎那就运用亚氏得方法建立了一套道德哲学体系.在方法论上,他们认为,每一事物都有其差不多元素（essence）、本质（nature）和“实质形式”使其成为其本身.事物得本质能够通过定义获得.定义能够解释事物得本质和结构.[76]这种思维方法妨碍了当时得法学.13世纪下叶至15世纪,注释法学对罗马法得研究发生了重要转变,不再拘泥于对罗马法得经典文本得注释,以奇诺和巴尔多鲁为代表得注释法学家在前期注释得基础上,开始提炼法律概念（如物权与债权得概念）,归纳差不多规则,抽象一般原则,建立法律得分析结构,不仅使粗糙、散乱得罗马法体系化,同时也使法学成为一门独立得科学.因此,后期得注释法学又称为评论法学.[77]伯尔曼指出,“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编得法律作品得发觉、对之加以分析与综合得经院主义得方法以及在欧洲大学中关于法律得讲授──都属于西方法律传统得全然起因.”[78]在萨维尼得年代,归纳法和体系化得方法差不多特别成熟了.萨维尼们得理性抽象能力至少要比罗马法学家强非常多,因此,运用体系化得方法就自然而然了.萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法得文本,并回到罗马法得文本中,因为回到罗马法并不是他得目得,他只是把罗马法作为一种知识上得策略,以支持其立法观点得正当性.假如不使用体系化得方法,萨维尼就会只是停留在古罗马年代了.实际上,从常识上看,体系化得方法是任何理论建构所必须得,在法学中,这种体系化方法是必须得,假如法学是一门理论性学科得话.即使是强调有用主义和事功精神得英美法系也如此.在19世纪早期,美国法律依然被一般法体系得令状和诉讼形式所支配.然而在19世纪晚期,法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了.而布莱克斯通就差不多试图整合一般法中得诉讼形式得律师史与自由主义得自然权利观念了.[79]美国闻名得经验主义法学代表霍姆斯认为,我们学习法律,不是去研究一个隐秘,而是去研讨一个众所周知得职业（profession）.[80]那个闻名得有用主义者在1873发表了非常有妨碍得“侵权法理论”（the theory of torts）一文,在该文中,霍姆斯在探讨抽象得、先验得责任原则时,也忽略了传统得法律身份和功能性关系（status and functional relationship）.[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智（the categorical mind）”和“分类思想（categorical thinking）”所表明得那样,[82]人类总是趋于将自己生活得世界予以整理、归纳和命名,以获得社会意义体系.而即使浪漫主义或者精神科学追求对人类行为得社会意义得理解,这种理解假如要系统化得表达,也需要抽象化得体系支撑.就如韦伯对人类社会行为得总结一般.这种总结也是理性化、体系化得产物.这个地方确实存在一个非常深刻得矛盾：浪漫主义追求个性,追求意义,然而到后来,一旦理论化,个体就会消逝在抽象得理论之中.实际上韦伯对社会意义得梳理也是粗糙得,然而假如象常人方法学（ethnomethodology）一样,注重于对具体语境中个人行为得分析,能够得出每个交往是如何发生得,然而却又无法形成系统得理论.因此,即使是德国得浪漫主义也没有完全否定一般,只只是把一般放在特别之中,强调一般与特别得辩证关系.在这个地方,一个矛盾就出现了：意义体系得建立往往是以灰色理论为前提得,它以牺牲多元性和特别性为代价.在法学中,正如拉伦兹指出得,抽象概念之因此能够形成,一个重要得缘故也在于,它使法学显得更加学术化,使其主张有正当性,法学才能够由“纯粹科学得概念”（scientisichen wissenshatsbegriffs）组成,法学家也才倾向于将体系化思维（gedanken des system）等同于抽象概念体系.正因为此,即使是价值法学派（wertunsjurisprudenz）得法学家,也不能不为抽象得概念所迷惑.而法律又是一门“理解性得”（verstehenden）得学科,因此,如何同时将抽象化得概念体系和功能性得概念（funktionsbestimmen）联结在一起,在法学中中依旧是一个大咨询题.。

法律行为的概念——产生以及发展作者：孙宪忠【编者按】本文是全国人大代表、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠于二十年前翻译的一篇作品。

主题为介绍民法的核心理论——法律行为理论如何产生、如何演变、在德国法以及世界的法学中发挥作用的文章。

这一理论的要点，是如何确定当事人的意思自治原则在民事权利义务取得和消灭发挥的作用。

而这一理论又是民法总则的核心理论之一。

我国民法在近代变法时（1904年设立“修订法律馆”），也接受了法律行为的理论。

但是因为后来建立计划经济体制的原因，当事人的意思自治原则受到否定，这一理论的全部内容遂渐渐为我国法学界所不知。

目前我国正在制定民法总则，该理论的应用成为争执焦点。

孙宪忠研究员授权本网发布此文，作为我国法学界思考法律行为理论的重要参考资料。

简目法律行为的概念——产生以及发展 (1)一、法律行为理论是行为理论的一部分 (1)二、行为——被实现的自由 (4)三、意思与意思表示 (5)四、合意一致所生之合同 (6)五、萨维尼：法律行为和法律关系 (9)六、意思主义与表达主义的争议 (10)七、法律交易与缔约过失 (12)八、放弃合同法上的自由——“事实合同关系” (14)九、从合同法律关系到法定法律关系 (17)一、法律行为理论是行为理论的一部分“人”和“物”是两个相互关联的概念。

一个人如果要达到和另一个人建立法律关系，或者达到对一个确定的物加以利用的目的，则在法律上需要第三个概念。

《德国民法典》确定的这第三个概念就是“法律行为”。

通过这一概念可以在人与人之间或者人与物之间确立一种法律关系。

任何制度下的法律都承认有这样一种法律关系。

人们之间需要将自己的权利和他人的权利区分开，人们之间需要建立法律交往，需要将自己的物品相互交换。

在此之前，人们需要能够预见到自己行为的后果。

一个今天人们希望发生的确定的法律后果，应该在明天、甚至在有此行为的人死亡之后，都能对法律上的相对人产生约束力。

法理学上法律行为的概念法律行为是法律范畴内发生的一种特定的人类行为，是指由民事主体依照法律规定，在法律的约束和保护下，具有法律效力的行为。

它是以法律规定为依据和界限的一种行为方式，是民事法律关系的源头和表现形式。

法律行为具有一定的法律效果，能够创设、变更、转移、终止民事权利和义务。

首先，法律行为的主体是指有行为能力、民事权利义务享有权的自然人、法人和其他组织。

根据不同的主体身份，法律行为可分为自然人之间的法律行为、自然人与法人之间的法律行为、法人与法人之间的法律行为。

任何能够意识到自己行为的后果，并且具备相应的行为能力的主体都可以进行法律行为。

其次，法律行为的要素包括客体、行为方式、意思表示和法律目的。

客体是指法律行为所涉及的客观事物或者具体的法律事项，如财产、权利、义务等。

行为方式是指法律行为的具体形式，如订立合同、立遗嘱、起诉、承诺等。

意思表示是一种表达双方意愿达成协议的方式，可以通过书面形式、口头形式或者其他形式进行。

法律目的是法律行为所要达到的效果，如订立合同的目的是产生合同关系等。

第三，法律行为的效力是指法律行为对当事人和第三方产生的法律后果。

根据效力的不同，法律行为可以分为有效法律行为、无效法律行为和可撤销法律行为。

有效法律行为是指符合法律规定和当事人意思表示要件的法律行为，具有法律效力。

无效法律行为是指不符合法律规定或者当事人意思表示要件的法律行为，不具有法律效力。

可撤销法律行为是指在一定条件下，当事人可以自愿撤销的法律行为。

最后，法律行为要受到法律的限制和保护。

法律对法律行为的限制主要是通过法律规定和法律原则来界定法律行为的范围、内容和限制条件，以保护公共利益和个人权益。

同时，法律也对法律行为给予一定的保护，如合同法的重要性原则、保护消费者权益等。

总之，法律行为是在法律规定和保护下，民事主体依照法律规定进行的一种特定的人类行为，具有一定的法律效力。

它是民事法律关系的源头和表现形式，对个人权益和社会秩序的维护起着重要的作用。

矛盾的解决：德国的自由主义与民法中的自由主义政制任何一个概念本身都包含着某种价值判断，而不仅仅是语言上的约定俗成，或者说，在约定俗成的过程中，社会意义甚至权力机制就会渗透到语言中，所以在结构主义看来，要谈论人，就要谈论语言，要谈论语言，就必然谈论社会。

至少是在浪漫主义和理性法学派中，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。

“法律行为”一词，按照胡果以来的界定的话，都表征了社会对人取得权利和承担义务方式的一种自由主义态度。

如弗卢姆认为，法律行为是“对所有依据其内容形成法律秩序的具体行为类型的一种抽象。

法律行为确定法律秩序的方式如下：通过个人自己的意思设定、变更和终止法律关系，即通过规则确定实现私法自治。

”[86]代表着全面私法自治的法律行为中孕育了当时德国的两种观念：启蒙主义的个人自治和自由的政治观念以及浪漫主义的“个性”观念。

在德国，真正的启蒙运动应该始于康德。

[87]启蒙在康德那里的主要任务是摆脱人自己施加给自己的不成熟状态，启发人的心智，以使人能够独立地、公开地运用自己的理性。

针对法国机械论者拉美特利“人是机器”的观点，他认为，一个国家必须使人发现人的尊严，因为人并不仅仅是机器，这样做是有利于政权的。

[88]而在民法实践中，这种公开运用理性的自由有赖于法律普遍性规范的确定。

康德对启蒙的论证很大程度上影响了民法学。

维阿克尔和拉伦兹指出，康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中追随康德的哲学家的伦理学与哲学是主要是由萨维尼介绍到19世纪德国普通法中的。

[89]私法自治是这种理念在社会制度构建中的集中反映。

它在个人自决和处理他人关系的实践中完全体现了理性和自由。

另一个资源无疑与浪漫主义有关。

浪漫主义为了反抗社会因为工业化等因素造成的抽象社会和丧失诗意的生活，力主没有被抽象化宰制的、充满想象力和创造力的“个性”（Personalitaet），用诗性对抗理性，以生机抗衡刻板，形成一个人人都全面发展的社会。

第六章法律行为第一节法律行为的概念一、法律行为的界定（一）法律行为的含义1.法律行为：人们在其意志控制下实施的受法律调整并能产生法律后果的行为2.法律行为分为合法行为和违法行为3.⑴法律行为是受到法律规范调整的行为，无论合法行为还是违法行为，均有法律规范的规定⑵法律行为是人（包括人的组织）的行为⑶法律行为具有意志因素⑷法律行为具有法律后果，会有法律对其效果进行肯定或否定（二）法律行为的意义1.法律行为是法律与行为的结合，是具有法律形式和实际社会活动内容的行为2.在法律调整下的行为是法律行为，法律行为成为法律作用于社会的中介3.法律行为有其法律形式和社会活动内容，意义由这两方面表现出来⑴①法律行为的法律形式存在于实证法当中，它是法律所设立的行为模式，由法律规范的规定表现出来②法律规范中所表达的法律行为模式，承载着法律的价值追求，体现着社会对行为调整的要求，特别包含了为实现特定调整目的而具有的法律调整技术⑵法律行为的社会活动内容存在于社会活动领域，是人们具体和现实的法律活动，它是法律的运作，是规范的现实化，是活的法律二、法律行为的特征（一）法律性（最大特点）1.法律性指法律行为是受法律调整的行为，即法律对这种行为有所规定，这种行为能够产生法律后果2.法律性的表现⑴法律对行为模式的设定方面，即法律行为是有法律根据的行为⑵行为能够产生法律后果，即行为能够引起一定法律关系的产生、变更或消灭①法律后果是由法律设定的在法律实践的活动中，法律后果可能是法律行为主体有意识追求的目标，也可能是与法律行为主体意志追求的目标没有关系的后果，甚至还可能是法律行为主体可以逃避的后果②法律后果分为肯定性法律后果和否定性法律后果肯定性法律后果：法律承认某种行为合法、有效并加以保护，甚至给予奖励否定性法律后果：法律认定某种行为违法、无效并加以撤销，甚至给予制裁③法律后果进一步界定法律行为，并不是在法律许可范围内的任何自由行为都是法律行为，法律行为是受法律调整的，即有法律根据的，能产生法律后果的行为⑶法律的当然属性，即法律后果具有法律所包含的国家强制力保证（二）社会性1.法律行为的社会性：法律行为具有社会意义，会产生社会影响或社会效果2.法律行为的社会性，源于人们行为的社会性，它说明的是对行为作出法律调整的必要性3.行为的社会性源于人的本质的社会性并体现这种社会性。

三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。

[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。

潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。

从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。

理性法学派形成的背景理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。

它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。

一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。

如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。

因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。

所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。

在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。

在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。

所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。

[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。

理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。

启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。

自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。

而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。

论“概念法学”之法学理论与⽅法论（下篇）＊本⽂原为拉伦茨《法学⽅法论》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft）（学术版）第⼆章。

译⽂发表于《民商法论丛（第62卷）》，微信端作者略有删改，特此说明。

译者简介：黄家镇，男，四川宜宾⼈，法学博⼠，西南政法⼤学民商法学院副教授，现主要从事民法学教学科研⼯作。

（接上篇）三、温德沙伊德之理性的制定法实证主义尽管绝⼤多数19世纪的法律⼈没有犯耶林的伪⾃然科学的错误，但形式的-概念的思维⽅式继续保持其典范意义，⼈们仍在努⼒构建普赫塔所指意义上的封闭的概念体系。

伯恩哈特·温德沙伊德有“普通法”(Gemeines Recht)的最后⼀个体系论者之称,在其所撰之《学说汇纂教科书》(Lehrbuch der Pandekten)〔[1]〕的⼀个注释中，他表⽰完全赞同耶林对法学建构⽅法的描述；他认为，这种⽅法没有得到其应得的赞美。

总体⽽⾔，温德沙伊德推进了对他⾃⼰和他所处的那个时代都⾮常典型的“⼼理主义”转向，也是普赫塔的路线。

正如埃⾥克·沃尔夫(Erik Wolf)所说，温德沙伊德依旧“活在康德精神世界和歌德时代⽂化的最后⼀抹晚霞中”。

〔[2]〕可以说：温德沙伊德深知法的伦理意义。

在他看来，法的价值和尊严是由“伦理世界秩序奠定基底，才使得其现实化成为可能”。

〔[3]〕他认为，尽管“⾃然法的梦想幻灭了”，〔[4]〕但实证法仍然“不过是⾕壳、不过是⾃然法之风吹散的⽓息”。

因此，对温德沙伊德⽽⾔，制定法绝不仅是⽴法者权⼒的简单宣⽰，不单纯是⼀个“事实”，⽽是“我们之前⼀个世纪智慧的结晶”；在制定法中被宣⽰的法，是之前法律共同体“所肯认的法”；〔[5]〕故⽽，他认为不是意志，⽽是“民族的理性”，才能作为所有实证法的终极法源——是习惯法的直接法源，但同时也是制定法的间接法源（第40页）。

〔[6]〕对他⽽⾔，法在所有的历史环境中都是理性法，并因此，是可以进⾏科学研究的法，不仅是历史研究，同时也是体系研究。

可编辑修改精选全文完整版☆第六章法律行为第一节法律行为的概念一、界定（一）含义法律行为指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。

法律行为可分为两类，合法行为和违法行为（二）意义法律行为是法律与行为的结合，是具有法律形式和实际社会活动内容的行为二、特征（一）法律性：受法律调整，能产生法律后果的行为（二）社会性（三）意志性三、分类（一）合法行为是指符合法律要求，依照法律规定会引起肯定性法律后果的行为违法行为是违反法律的要求，依照法律规定会引起否定性法律后果的行为{从事法律不禁止的行为，只是属于不违法的行为，而不一定都是合法行为。

在不违法的行为中，有一部分是合法行为，有一部分则是法律不调整的行为}（二）有效行为是指按法律规定能产生行为人意志所追求的法律后果的行为无效行为是指按法律规定，行为不能产生行为人意志所追求的法律后果，即不能产生对行为的肯定性法律后果注意1、这里所说的有效与无效，是针对行为人意欲之法律后果而言的。

无效行为只是不能产生行为人意欲之法律后果，并非不引起法律后果2、在行为的效力分类方面，还存在可撤销和效力未定的行为，但其最终会归为有效行为或无效行为3、无效行为在外延上并不等同于人们通常说的违法行为。

法律对其否定只是行为无效，因为这种行为不存在其他违法行为中所存在的主观上的“过错”或说“罪错”，而仅仅是对生效要件要求的违反（三）表意行为指作出意思表示，法律后果依意思表示而产生的行为，其法律后果的内容是由意思的内容决定的事实行为是指法律后果的产生不是因为意思表示，而是由于行为自身作为一种事实引起法律规定的法律后果，法律后果的内容不由意思设立而直接由法律规定（四）积极行为即行为主体以主动作出某种举动为表现方式的行为，又称为作为消极行为是以不作出举动为表现形式的行为，又称为不作为☆（五）要式行为即需要符合特定的形式要件才能产生法律效力的行为非要式行为即不需要满足特定形式要件即能产生法律效力的行为（六）单方行为和多方行为（七）个人行为和组织行为第二节法律行为的结构一、主体法律行为主体由法律规定{法律行为主体的一个基本属性}1、法律行为主体是人{法律行为的主体不一定具有法律行为：婴儿}2、不同历史时期、不同国家的法律对法律行为主体的确定，是受物质生活条件及文化条件制约的3、法律对法律行为的主体的确定体现着立法者的主观选择和对法律调整技术的运用4、法律行为主体与法律关系主体有一定区别：法律关系主体的基础是权利能力，法律行为主体的基础是行为能力或责任能力二、内在方面法律行为的内在方面指的是法律行为的意志方面的内容或因素，根据其对行为发生的影响不同，这些因素可以分解为行为认知与控制能力、行为动机和行为目的三个基本方面（一）行为认知是指行为主体对行为本身和行为意义的了解{无认知的行为不被法律认定为法律行为，或不被认定为有效的法律行为}控制能力所说明的是行为主体的行为受自己意志支配的状况。

论法律行为概念的缘起与法学方法浪漫主义的“理解”与“意义”与德国的精神科学文化观念上, 浪漫主义者继承了黑格尔关于诗歌/散文的区分, 认为在他们那个时代 , 人们已经不能诗意地塑造生活, 人类陷入了可怕的“散文化”。

[54] 浪漫诗人普遍相信诗的力量, 相信在一个日益理性化和技术化的世界里, 只有诗人可以拯救世界。

德国浪漫精神即是通过诗的方式渴望永恒, 追求绝对的精神: “诗意地塑造生活”。

他们认为, 近代资本主义工业文明的发展是以存在的分裂和人自身的分裂为代价的, 劳动分工和专业化使人碎片化和物化。

人绝对无法生活在日益狭隘的散文化环境中, 在那里是没有自由可言的。

所以他们反对任何向经验的现实社会趋同的企求。

人面临着一个客观世界, 或者说, 人生活在一个客观的、现实的世界之中, 当然不应当只是像动物那样机械地顺应自然的因果律而生存, 也不应当只是一味地盘剥和利用自然, 把整个世界作为一个工厂, 一个贸易所。

人应该把自己的灵性彰显出来, 让整个生活世界罩上一个虔敬的、富有柔情的、充满韵味的光环。

既然这个世界没有意义, 那么, 就要创造出意义。

人之为人, 并不只是在于他能征服自然, 而在于他能在自己的个人或社会生活中, 构造出一个符号化的天地, 正是这个符号化的世界提供了人所要寻找的意义。

动物也能在某种程度上以自己的方式与自然作对, 以自己的方式战胜自然。

但动物永远不能创造出一个意义。

创造意义意味着超逾自身的条件。

[55]可见, 浪漫主义强调的是人为整个世界赋予意义, 不屈从于世界的因果关系, 要创造一个新的世界。

由于浪漫主义恢复了被理性运动遮蔽人的的感性光辉, 为僭妄的理性至上主义和启蒙时代的“物理学帝国主义”提供了一剂解毒药。

虽然浪漫主义强调内省等思维方法具有某种神秘主义色彩, 但浪漫主义对人性和历史独特性的关注, 在很大程度上影响了德国的“精神科学”（GEisteswissenschaften/Kulturswisshenschaften）的形成与发展。

德国人对物权行为的发现，为近代民法理论伟大发现之一，只有物权行为概念的提出，才有法律行为概念的出现。

实际上，当今的人在论证三种物权变动立法模式时，自觉与不自觉地用德国的物权行为、债权行为去论证法国的物权变动立法模式和瑞士的物权变动立法模式。

《法国民法典》里没有法律行为这一概念，也没有债权行为的概念；如果非要对法国民法典中的合同进行抽象的话，那么也只能认为法国民法中的合同是一种合同行为，而法国民法中的合同行为概念与德国民法中的债权行为概念含义差异很大。

债权行为的概念只有在物权行为概念的对应下才具有确切的含义，因为物权行为的概念是物权的合意即发生所有权转移的意思表示，交付与登记是物权行为的生效要件。

而此时的债权行为只能是当事人设立、变更、消灭债权的意思表示。

德国物权形式主义物权变动立法模式的成因物权形式主义的物权变动模式，着眼于对现代盛行的交易形式——信用型契约的规制。

这反映出《德国民法典》制定当时，信用交易的发展使债权和物权的成立时间和职能上发生分离。

在《德国民法典》制定之际，工业体制业已建立，且德国在政治思想上素以绝对主义著称，国家对私人交易活动的介入，实属平常。

况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用确保交易安全。

在这种形势下，急需国家积极介入不动产交易，对之加以监督，不动产采登记制度正好符合这一要求。

《德国民法典》采纳物权形式主义的物权变动模式，它一方面继承了罗马法的传统，变为当事人之间单纯的合意经发生债权关系并不能发生物权转移的效力；另一方面为克服普鲁士1783年一般抵押令和1794年普通邦法所确立的不动产转让的实质审查制度所带来的种种弊端，又在继受日耳曼法的基础上，超越了罗马法，提出了物权契约理论。

从而使登记官的审查对象、从债权合同转向物权行为，克服了实质审查主义制度所带来的国家对市民生活干预过度的弊端。

法律行为的概念来源于德国注释法学派关键词: 法律行为/意思表示/民法典内容提要: 文章从探讨法律行为概念入手，提出应在法律行为中突出意思表示的内容，并探讨了法律行为与意思表示的关系和区别，民法典中设立法律行为制度的必要性。

在讨论法律行为制度的内容构架时，作者对该制度与债法总则、合同法总则的关系提出了自己的看法。

法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。

易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。

它既是实现私法自治的工具，也是民法的重要调整手段。

它通过赋予当事人自由意志以法律效力，使当事人能够自主安排自己的事务，从而实现了民法主要作为任意法的功能。

因此，法律行为是民法中的一项核心制度。

然而，在我国民法典制定过程中，关于法律行为制度存在各种争议，故有必要对该制度进行深入的研究与探讨。

一、法律行为概念的界定法律行为的概念来源于德国注释法学派， [1]许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德(Danielnettelblandt，1719—1791)。

[2]1807年，Pandekten体系的创始人海泽(Heis· se)出版了《民法导论——Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。

[3]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念， 1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。

1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度，该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。

民法通则借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度(第四章第一节)，其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。

论法律行为概念的缘起与法学方法（五）(一)五、两种方法的矛盾及其学理和社会/政治的解释理性法学派与历史法学派的矛盾如前所述，就法学方法论而言，法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。

系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果，萨维尼也作出了重大贡献。

而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。

但是，这两种方法，乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

理性主义强调要排斥和摒弃历史，因为在历史是由具体事件组成，在历史中很难发现先验的原理或规则，在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片，统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。

因此，在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中，历史是没有容身之地的。

理性主义远离历史领域，怀疑历史而且对历史持否定态度，摒弃和排斥历史。

不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识，都应该被排除。

在社会建构中，启蒙也有两个核心的观念：解放与进步。

在启蒙思想家看来，只要人类掌握了理性，就一定能够带来人类的解放，这种解放包括从自然界的必然性中解放出来，也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。

孔多塞表明，人类在实现其能力的完善上决无限制，人类的完善是真正无限的。

伏尔泰研究风俗的目的也在于此。

62]总之，在启蒙思想家看来，在理性和科学的引导下，人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。

社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。

整个世界的历史真正开始了：它向着统一的永久和平前进。

一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。

63]而历史主义（Historismus）正好相反，其基本原则是：强调历史权利而不是自然权利，历史法则优先与理论规则，事实先于理论。

历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。

历史不是如兰克学派所说的“如实直书”（wieeseigentlichgewesen），重建过去，而主要是一种解释科学，这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓，如狄尔泰的“体验（Erlebnis）要求研究者的移情、理解与想像。