滥用市场支配地位条款的实证分析【摘要】2010年，360（北京奇虎）与腾讯qq的网络战争引发了中国网络的一场“地震”。
这本应该是两家公司市场经济中相互竞争下的一场“闹剧”，然而腾讯qq在期间迫使用户“二选一”的所作所为却引出了另外一个“争议点”——垄断。
针对我们该如何认定腾讯公司的行为是否构成垄断行为，是本文的中心。
【关键词】垄断，滥用，市场支配地位，竞争
一、案情介绍
2010年10月，腾讯公司与奇虎360的一场网络风波引发了网络领域内的一场大战。
虽然在之后的判决中，判了奇虎360对腾讯公司进行赔偿及道歉，但是在双方斗争期间，腾讯公司所谓的“艰难决定”引发了许多争议。
2010年11月3日，腾讯公司对广大qq用户发出一封信，称其做出了一个非常艰难的决定，将在装有360软件的用户上停止运行qq软件。
这个决定让奇虎360公司在2012年4月再次对腾讯公司提起控诉，奇虎360起诉腾讯公司滥用市场支配地位，排除、限制竞争，违反了《反垄断法》的规定，并向腾讯公司索赔1.5亿元人民币及在相关媒体刊登道歉声明。
二、提出案件问题
腾讯公司“在装有360软件的电脑上停止运行qq软件”是否构成了滥用市场支配地位的行为。
三、寻找规范
在本案分析过程所引用的法律条文主要有：《中华人民共和国反
垄断法》第十二条至第十九条的相关规定、《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条关于自主选择权的规定。
本案引用的规章是《国务院反垄断委员会制定的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。
四、案情分析
我国《反垄断法》第十七条规定了经营者滥用市场支配地位的行为类型，其中在此案中主要用到的两款规定是，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易和没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加不合理条件。
在本案中，我们在判断腾讯公司是否构成了滥用市场支配地位时，直接依据的法条是《反垄断法》的第十七、十八以及十九条。
然而在直接运用法条之时，还有许多问题需要解释：市场支配地位判定中的相关市场如何、市场份额包括哪些、正当理由情形以及附加的不合理条件的“不合理”该如何理解。
1.相关市场的范围确定：在判断经营者是否具有市场支配地位时，我们需要分清经营者所处的商品范围和地域范围。
其中商品范围主要针对的是经营者所经营产品的竞争对手的范围，在当前我国判断经营者的商品范围时主要通过产品的可替代性来判断其竞争
对手，即是相关的商品范围，主要方法的应用参考国务院反垄断委员会制定的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》。
另外，在地域范围的判断上由于腾讯网络的特殊性（社交性软件为主要，产品基本覆盖全国），我们在地域范围的判断也主要是针对其竞争的空间为依据，在判断地域范围时，产品的销售范围和影响范
围也应该是参考依据。
在此案中，我们依据以上规定，将腾讯qq
划入“即时通讯行业”的相关市场，地域范围是中国。
2.市场支配地位的理解：在判断经营者是否在相关市场中具有支配地位时，主要有以下几方面的要素进行考虑：第一，经营者拥有的消费者的数量，其经营额和产品销售量等指标在整个相关市场中所占的比例；第二，控制销售市场和原材料采购能力；第三，企业的财力和技术开发能力在相关市场中是否处于领先地位；第四，其它经营者进入市场的难易程度和企业之间的依赖程度。
根据权威机构艾瑞咨询所发布的《2010-2011年中国即时通讯年度监测报告》，腾讯qq在即时通讯行业中所占的份额达到了八成，近几年来，腾讯qq的在即时通讯行业的市场份额也一直在五成以上。
根据《反垄断法》第十九条的相关规定和其市场竞争力的判断，在即时通讯的市场份额上，腾讯qq显然已经达到了市场支配地位。
3.正当理由的理解：判断经营者是否滥用市场支配地位时，一个重要的判断要件是经营者是否具有“正当理由”。
本人认为“正当理由”主要可以从以下几个方面考虑：①主体要件，经营者是否拥有法律或者法理上的“正当理由”性，例如农业生产者以及知识产权经营者在进行相关的市场经营行为（例如，联合协同行为）时有其正当理由。
②主观要件：在我国的反垄断法中，对经营者的垄断行为一般是采用无过错责任原则，所以在主观性上经营者几乎没有抗辩理由，但是个人考虑，在行为的主动性上值得考虑，即经营者的垄断行为是主动实施还是被动实行，值得被纳入“正当理由”
的考虑因素中。
③行为后果的判断：即经营者的行为如果是为了效率，公平和竞争等因素而实施的，那么在一定的条件下是可以将其列为“正当理由”范围之内的。
在案情剖析过程中，笔者认定腾讯企业的行为不具有“正当理由”。
4.不合理条件的理解：在此案中，不合理的条件主要是针对腾讯公司违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条的自主选择权，在腾讯公司的“艰难决定”中，严重影响了消费者对服务和商品的自主选择权，腾讯公司此项强加的条件是应该被划入不合理条件中的。
五、结论
根据我国《反垄断法》第十七、十八以及十九条等规定，具有市场支配的经营者在不具有正当理由的情形下，拒绝与相对人进行交易，属于滥用市场支配的垄断行为。
腾讯公司在相关市场中具有支配地位，且其在不具有正当理由的情形下拒绝为消费者提供服务。
所以，腾讯公司“拒绝在电脑上安有360软件的电脑上运行qq 软件”的行为是滥用市场支配地位的垄断行为。
参考文献：
[1]商务部.商务部关于征求对《关于相关市场界定的指南（草案）》意见的通知.2009
[2]张守文.经济法学.北京大学出版社.2008
[3]戴龙.反垄断法中的相关市场界定及我国的取向.北京工商大学学报.2012（1）
[4]李剑.反垄断法中核心设施的界定标准——相关市场的视角.现代法学.2009（5）
作者简介：胡琪龙（1991-10-29），男，江西新余人，西南财经大学法学院研究生，研究方向：经济法学。
