第一章商法导论
第一节商法的概念、特征与基本原则
一、商法的概念（呈现出多元性和不确定性）和分类
1、商法的概念:商法，又称商事法，是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系（即商事法律关系）的法律规范的总称，主要规范现代商事主体和商事行为。
2、商法的调整对象：商事法律关系
（1）商事关系是一种以营利为目的的财产经营关系
公法-----调整公共管理关系
私法-----调整私人之间的关系（私人财产关系和私人人身关系）
特点：平等性（不支配命令）、自愿性（自主自愿不强迫）、有偿性（等价交换不无偿剥夺）
商事关系不调整所有财产关系，例如：民法上的财产所有关系；财产继承关系；侵权损害赔偿关系；无因管理、不当得利债的关系；知识产权中的财产关系。
也不不调整全部的财产交换关系：赠与关系；以消费为目的的买卖关系；无偿保管关系或委任关系。
商事非商事财产关系的区分标准：是否具有营利性。
所谓营利，是指以金钱、财物、劳物等为资本而获取经济上的利益。
（2）商事关系是一种独立的社会关系
与民法的联系是特别法与一般法的关系
公司制度-----法人制度票据证券制度-----有价证券制度
保险制度-----合同制度破产制度------法人解散制度
海商制度-----货物运输制度
商事关系的内涵：a.调整营利主体，不调整非营利主体b.调整营利行为，不调整非营利行为c.营利主体为各种企业组织d.营利主体在经营活动中形成的关系 e.法律上平等地位主体间的关系 f.营利活动发生在持续营业中
与民事法律关系的不同
a.内容上不同：民事法律关系包括财产关系和人身关系，商事关系主要涉及财产关系，而且财产关系反映的内容上也有所不同：前者是平等主体间的经营和非经营活动；后者是商主体实施商行为的经营活动
b.民事法律关系是平等主体之间基于民事行为而形成的社会关系，不一定是经营行为，而商事关系是商主体基于商事行为而形成的社会关系，一定是经营行为；
c.民事关系中强调的是主体间权利的平等，但商事关系中虽然也强调私法上的平等权，
但同时也强调公法上的国家主体对商主体的管理权，如商事登记管理。
由此可见，商法调整的对象主要包括两大方面：一是对商事主体的调整，体现为商事主体法，规范商事主体资格的取得、变更或消灭的规则。
各种商事组织：公司、合伙企业、个人独资企业、国有企业、集体企业、外商投资企业、各类金融机构。
（其设立、变更、治理结构、解散等方面问题的规定。
）目前我国关于商事主体方面的法律主要有：公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法等如公司法、个人独资企业法、合伙企业法；二是对商事行为的调整，商事行为即关于商事主体从事各种商事经营活动的行为规则，体现为商事行为法（又称商事交易法）。
目前我国调整商事交易方面的法律有：合同法、证券交易法、信托法、商业保险法、票据法、商业银行法、海商法等等。
3、商法的分类
（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法：依据商法的表现形式不同
(2)广义的商法和狭义的商法：依据商法所包括的范围不同
（3）英美法系商法和大陆法系商法：依据法系不同
英美法系商法：大多表现为判例法与习惯法，还有一些属于现代商法的单行商事制定法。
大陆法系商法：商事普通法、商事特别法和商事习惯法。
a.商事普通法：调整商事基本关系的一般规则的总称，其内容包括商法的原则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿以及对商行为的一般制度等。
在民商分立的国家其表现为统一的商法典，在民商合一的国家则多表现为民法中的特别规则或单行法，均对各种类型的商事法律关系具有普遍的约束力。
b.商事特别法：又称商事部门法，是指调整某一特定范围的商事关系的商法规范的总称，如公司法、保险法、破产法、票据法、海商法等都属于商事特别法。
c.商事习惯法：
（4）我国商法的类型：P7-P8
二、商法的特征
1、营利性
2、二元性
3、技术性
4、实体性与程序性相结合
5、国际性
三、商法的基本原则
1、商主体严格法定原则:包括主体类型、主体内容、主体程序
强化企业组织，则是从企业素质、企业结构等方面予以强化。
其中，提高企业素质要求：①企业具备有效运行所必须的经济实力和交易能力，因此需要有一套有利于企业广泛吸收社会投资和确保企业财产基础的法律制度。
②要求在竞争和协作的环境中不断增强企业的经济实力和交易能力，因此需要实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制。
完善企业结构要求：①要求完善企业内部的治理机构；②协调企业的内部关系。
2、企业维持原则
3、鼓励交易原则
（1）保障交易自由（经营自由）
表现在商法中大量任意性规范的存在，只要不违反公共政策和强制性法律规范，当事人可以自由决定其商业事务，具体包括财产自主、营业自由、交易自由、竞争自由。
其中，对于商主体而言，营业自由是最基本的一项权利，商主体有权根据意愿设立、经营企业的自由，拒绝他人非法干涉自己营业的自由。
评价：2003年湖南长沙的“人乳宴”、2009年扬州市一餐饮企业的“人体盛”
（2）对企业经营成放松管制
以公司法为例：主要体现——市场门槛的降低；自主经营空间的扩大；在外部，公司享有独立的经营自主权，合同自由；而内部，公司可以通过章程对公司的内部治理进行安排，章程具有“宪章”的作用，股东、董事、高级管理人都受其约束。
知识拓展：对经营自由的限制
4、保障交易安全原则
商法对交易安全的保障，通过以下途径：（1）强制主义，通过公法手段以强行法（强制法）的形式对商事关系进行规范，无条件适用，不以当事人的主观而发生改变。
（2）公示主义，把公示作为商事主体进行商事法律行为的必经程序，要求当事人对涉及利害关系人利益的营业事实进行公示告知，比如：主体资格的取得，其他商事能力的取得（募股说明、上市的信息披露、募债说明等）。
（3）外观主义，以交易当事人的行为外观作为认定行为法律效果的标准，而不考虑真实的意思。
商事交易的外观对于交易的安全更具有意义，可见商事主体承担较民事主体更高的注意义务。
除了教材中的举例，比如股东资格认定中推定符合一定形式要件的为法律上的股东。
（4）严格责任主义，对当事人规定严格的责任，不仅表现在无过错责任，还表现在连带责任（合伙人、公司的发起人和负责人、票据的发票人、承兑人等）。
5、维护交易公平原则 :商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。
体现为：
（1）商事交易主体的地位平等。
在交易当事人之间，首先要贯彻交易的平等、自愿原则，平等包括：商主体人格独立，在交易活动中地位平等，以及平等受法律保护；而自愿，则不允许运用欺骗、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下进行交易。
（2）诚信：商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平。
其本质有三个层面构成：一是道德心理层面，是一定社会综合社会条件所决定。
二是法律规范层面，以道德为内核，成为具有法律强制力的行为规范；三是客观事实层面，当事人和司法者以该原则为依据为一切行为。
商法中，主要要求尊重交易习惯，确保交易的真实与公平，商法中规定限制欺诈和各种不正当行为。
（3）情势变更：是指合同成立后至履行完毕前，因情势变迁或不可归责于当事人的事由导致发生非当事人所能预料的情事，有权请求对合同进行适当变更，以使交易获得公平的效果。
6、促进交易简捷原则
商主体从事商事行为都是以营利为目的，在市场经济中，时间就是金钱，机会就是金钱。
商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的交易成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。
体现：
（1）交易简便：按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取文义行为方式和要式行为方式，使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的标准化和证券化，也是商事交易简便性的要求。
如现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单等均是此种法律行为文件标准化的典型。
在实践活动中，对于许多非证券化的商事合同而言，其大部分内容也已
由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，从而形成商事合同的简便性特征。
（2）短期时效：即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效。
如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权大多适用6个月、4个月甚至60日的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保留补偿请求权通常也适用短于普通私法时效期限的短期时效。
商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。
（3）定型化交易规则：包括交易形态与交易客体的定型化两方面的具体内容。
前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。
它使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。
如销售商陈列货物标明其价格，使买受人得以迅速决定承诺与否，促进了交易的迅捷。
后者则是指交易对象的证券化。
当交易客体为无形财产或权利财产的，商法通过权利证券化简化了权利转让程序。
如公司法上的股票、票据法上的票据、保险法上的保险单。
第二节商法的地位
随着商事立法的发展，对商法的学科地位已经不存任何争议，可以说作为学科上的商法已具有独立的地位。
体现在各高校的课程设置上和国家的司法考试中，商法取得了与民法、经济法并列的地位。
但作为法律部门意义上的商法，是否具有独立的法律地位，是存有很大争议的，甚至被许多人否定和忽略。
主要体现在：（1）多数学者甚至是商法研究者在研究商法时都是建立在它是作为民法的特别法的认识基础上的；（2）多数学者都是从技术操作层面上来研究具体的商法问题的，而忽略它的理论基础，多数学者从事的是商法的基本制度研究，而在理论上是淡薄和脆弱的（这与经济法兴起时的研究形成鲜明的对比，经济法学者所热衷的是对经济法的调整对象，地位，基本原则等基础理论作纯理论的研究，而少有顾及具体制度研究）。
由此形成这样一些观念：商法本身是没有理论底蕴的技术性法律领域；商法的理论就是民法的理论；有学者写到“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”，这在我国的法学史上较为特别的。
一、商法的地位
商法的地位是指商法的法律地位，它在整个法律体系中的位置以及与其他相关法律部门的关系。
了解以下两个方面：一是国外商法的地位；二是我国商法地位的争议
1、国外商法在法律体系中的地位
国外商法的存在主要有四种模式：
（1）民商分立模式。
1807年法国商法典的颁布开大陆法民商分立之先河。
采用这种模式的主要有法国、德国、日本、西班牙等40多个国家，既制定民法典又制定商法典，并在商法典之外另行制定诸多涉及商法典规范事项的特别法，商法已作为一个独立的法律部门。
其中又分为三种模式，即商行为法（客观主义模式），商人法模式（主观主义模式），折中商法模式。
(2）民商法合一模式。
只制定民法典而不另行制定商法典。
把商法的内容看作是民法的重要组成部分，要么规定在民法典中，要么规定在单行法中。
瑞士开创了民商合一的先河，主要有意大利、泰国、巴西等。
(3)示范型的统一商法典模式。
美国为典型代表，美国没有民法典但有示范性质的统一商法典，但该法典并不是由联邦议会或州议会制定的，具有民间示范法的性质，并没有法律约束力。
1962年纽约州议会率先承认统一商法典为纽约法律，此后各州纷纷效仿，现在初路易州不接受该法典中第二编和第九编外，其他各州均承认该法典为本州商法典。
(4)单行商事法模式。
英国为典型代表。
在总结有关商事习惯和判例的基础上制定了一系列单行商事法。
二、商法与相关法律部门的关系:主要了解商法与民法、经济法的关系
1、商法的与民法的关系
联系：
（1）民法与商法都是私法范畴中调整民商事行为的法律。
两者构成大陆法系私法的基本部分。
民法是抽象化的法律，而商法是具体化的法律。
民商事法律行为的调整需要民法与商法的密切配合。
（2）民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定，任何个人和经济组织的法律地位最终都是由民法的主体制度来完成。
商法上的主体制度是民事主体特殊类型的特殊制度设计。
如公司制度是民法中法人制度的一种最典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的典型或高级形态。
(3）商法中的物权制度是以民法物权制度为前提的，而商法中的债权制度作为市场交易活动的特殊规定也必须是以民法债权制度为前提的。
如票据制度中票据权利的设定、转移、保证、付款等都是债权制度的具体化，还有保险合同是民法中典型的格式合同。
此外，民法中的责任制度，民法基本原则以及诉讼制度（海事诉讼出外）上都相同的。
区别：
（1）立法价值取向不同。
立法取向有两层含义：一是立法所欲达到的社会效果；二是当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。
商法与民法作为私法同样具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等基本价值取向，但民法的最基本的价值取向是公平，公平优先兼顾效益与其他；而商法的基本价值取向是效益，基本要求是效益优先兼顾公平与其他。
（2）产生的经济基础阶段不同。
它们的经济基础都是商品经济，但初级（简单）商品经济条件下需要民法的存在，民商合一的立法可以满足社会需求；而商品经济高度发达后，市场经济下实质要求商法的存在。
（3）调整对象不同。
民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平等；商法调整的则是营利主体在交易中所发生的商事关系，所关注的是商主体的营利追求。
（4）主体范围不同。
民事主体具有适用广泛性的特点，可适用于一切公众；而商法则具有适用限定性的特点，仅适用于商主体（商人），而商主体都是要经过相关程序才能成立的，是以从事营利性活动为其唯一存在目的的“经济人”。
（5）法律责任的归责不同。
民法一般实行过错责任原则，商法则较为严格，大量的适用无过错原则。
（6）法律规范的表现形式不同。
民法规范偏重于伦理性，凭社会主体的伦理判断可以确定其行为性质，无需当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断等里；而商法偏重于技术性，有较强的技术性、专业性和职业性。
此外，民法为市场经济提供的一般规则，对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较稳定。
民法规范相对稳定；而商法的修订比较频繁。
2、商法与经济法
联系：（1）从调整对象上看，二者的调整对象在整体上都属于经济关系。
（2）从性质而言，商法和经济法都具有公法、私法的兼容性，只是各自的侧重点不同。
经济法调整经济包括维护市场秩序，对国民经济进行宏观控制均借助于国家公权力，商法保护企业的同时又运用公权力对企业进行监督，也有公法性。
（3）从主体而言，有些主体，如企业既可以是商法的主体又可以是经济法的主体。
（4）从调整方法而言，二者都是多元的，既可以是经济的，又可以是行政的，还可以是刑罚的。
区别：（1）二者基础理论不同。
经济法的基础理论是社会整体本位，即着重于国民经济的全局，而商法是建立在商事主体利益本位之上的。
（2）调整对象不同。
经济法调整国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系。
商法则调整的是商主体在商事活动中形成的商事关系。
（3）法律性质不同。
经济法属于公法，商法虽有公法性但本质是私法。
因此经济法以国家利益为本位，而商法是以商主体的利益为本位。
（4）调整的机制不同。
商法着重采取自律性的非权力性的机制，而经济法多采用他律性的权力性的调节方法。
（5）从适用范围上，经济法的目标性较强，而商法的国际性较强。
总体来说，商法与经济法相互兼容，但有法理上的互异。
从两者历史发展阶段的原因看，民――商――经，商法的产生是对民法的一般性调整不能适应具有风险性的商事活动简捷高效安全营利要求的发展，而经济法的产生是对商法强调营利和商行为自由安全简捷的个体倾向而走向垄断、防碍竞争、滥用权利造成整体不平衡的纠正。
从作用的基点上，商法的基点是确认和保护商人的地位和利益，由此作用于商人利益与社会利益的平衡过程，经济法的基点是确保社会化、多元化的经济结构以及资源的合理配置，通过国家强制性手段，确保市场赖以正常运行的外部条件和符合市场的要求。
前者立足个体兼顾一般，后者立足一般兼顾个别。
此外，在具体的内容制度的构建上也存在差异。
3、商法与行政法
联系：（1）从性质上看，商法虽主要是私法，但也有公法属性，而行政法则纯属公法。
（2）从内容上看，商法中有一些内容属于行政法性质，如商业登记与注册、对商事活动的行政处罚、行政诉讼等。
区别：（1）从理论基础来看，商法是建立在商人利益本位基础之上，而行政法是建立在国家权力本位基础之上。
（2）行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果；商事关系时给予商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。
（3）行政关系的法律主体，必然有一方是国家行政管理机关；商事关系中双方一般都是公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外的情况下才成为商主体如政府采购。
当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成法律关系的主体，但是这种法律关系不等同于商事法律关系。
（4）行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是平权关系。
（5）行政法以强制性规范为主，调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，调整方法有任意性。
（6）行政关系中主体所获得的权利是国家授予的，是职权与职责的结合，不可任意放弃不可以随意转让；商事关系中主体的权利与主体个人意志及其利益相联系，并可以由主体依照自己的意志合法处置。
第三节商法的历史发展
二、现代商法的主要特点和发展趋势
（一）现代商法的主要特点
1、回应型:所谓回应型是指不是把原来的近代商法全部废除，而是为了回应社会经贸的新需求，将原有的商法进行不断修改、补充，使之与时俱进，能不断满足新的实际和需要。
2、市场经济型:资本主义经济与市场经济的区别：（1）资本主义只关心商品的交换价值；市场经济除关心商品交换价值外，还关心商品的使用价值。
（2）资本主义交换是一种不平等的交换，虽有竞争但是一种垄断性的竞争；市场经济以竞争为主导且追求一种完全的自由竞争。
（3）从游戏规则上来讲，资本主义的游戏规则是不平等的；市场经济的游戏规则是一种任何人都不占优势的规则，是站在同一起跑线上的竞争。
（4）资本主义是以国家为中心对资源进行配置；市场经济是以市场为中心对社会资源进行最优配置，故它的法律制度更加人本化。
3、开放型:商业和市场无国界，现代商法为适应现实实际需要，更加国际化、开放化，并把在世界范围内实现自由贸易作为共同的盟约和宗旨，而近代商法多数刻上了民族性、国内性、垄断性、排外性、封闭性等落后的烙印。
4、任意型:传统商法以维护投资者的利益为主，在制度设计上以强制性规范为主，并具有很高的稳定性。
现代商法向行为法转变，故对各项制度的设计，则以任意型规范为主。
5、效率型:传统商法主要以维护正义为主，或者强调国家利益至上，或者以个人自由优先为主，不注意法的效率。
现代商法除注重国家、个人利益和自由外，还注重维护社会整体主义和效率，使正义与自由、公平与效率得到平衡。
6、多元型:传统商法主要局限于货物贸易领域，现代商法除货物贸易领域外，还扩大到对服务贸易和与贸易有关的知识产权领域的调整。
除对有形财产的保护外，还加强对商誉、商号、商业外观、商业秘密等无形资产的保护。
7、技术型:现代商法技术性更强，如现代交易活动出现了网上交易、期货交易、融资交易、连锁交易、证券交易等新的交易领域，以及大量地国际交易，这就要求从事这些交易活动必须具有专门的知识和技能。
8、严格型:主要体现在责任制度方面，由传统的过错责任向严格责任制度和不完全过失责任转变，如现代商业对产品责任制度、对消费者权益的保护都实行严格责任原则，在海商事领域都实行定额赔偿制。
（二）现代商法的发展趋势
1、统分结合的发展趋势
19世纪以来，在法国、德国的带动下，世界范围内出现了商法法典化的热潮。
但在20世纪后期以来，社会分工越来越细，商法为适应市场经济瞬息万变的需要，其修改变动十分频繁，为适应这种新的变化需要，各国都把原来纳入商法典统一规范的内容从法典中分离出来，分别制定各种单行的商事特别法，如公司法、票据法、保险法等，使商法出现了分专化细的新格局，保留下来的商法典实际只具有总则或通则性质。
商法这一新变化表明商法作为一个独立的部分法体系，除商事基本法外还包括各种相应的特别法，从而形成统分结合的新趋势。
2、各法系相互渗透
（1）在法律形式上相互渗透。
英美法系国家从20世纪以来逐渐采用成文法形式。
现在英美法系国家中的一些主要商事特别法，如公司法、票据法、保险法、破产法等都基本成文化，各种判例法也通过《法律重述》使之向成文性靠近。
而大陆法系国家也逐渐采用判例法。
（2）在内容上相互渗透。
例如在合同生效时间上，大陆法系国家过去实行的是到达生效原则，而英美法系国家实行的投邮生效原则。
现在《联合国国际货物买卖公约》规定，统一实行到达生效原则。
3、国际化和统一化趋势
（1）国际化趋势
第二章商事主体概述
第一节商事主体的概念和特征
一、商事主体的概念
1、商事主体是指商事关系主体，常被简称为“商主体”或“商人”。
不少已经颁布商法典的大陆法系或英美法系国家，均有关于“商主体”或“商人”的法定概念。
二、商事主体的特征
商事主体是私法上的主体，具有不同于一般民事的特征。
1、商事主体是法律拟制的主体。
虽然“商主体是民事主体的一种特殊形式”，但不等于说民事主体都可以成为商事主体。
按照商主体法定原则，商事主体必须是商法上规定的主体。
普通的民事主体要取得商事主体资格，必须按照商法预先确立的商事主体类型、商事主体的条件并履行必要的法律程序后才能取得商事主体资格。
普通的民事主体在取得商事主体资格后，即享有了法律赋予的商事权利能力和商事行为能力。
作为法律拟制的主体，商事主体可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。
2、商事主体依法具有商事能力
商事主体的商事能力包括商事权利能力和商事行为能力。
商事权利能力是指商法所赋予的、商事主体能够参加商事法律关系，并在其中享有商事权利和承担商事义务的资格或能力。
商事行为能力则指在法律规定的范围内，通过自己的行为或意志独立进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务的一种资格或能力。
商事主体既有商事权利能力，也有商事行为能力。
不具有此种能力的个人和组织不能成为商事主体。
商事能力是商事主体人格的具体内容，而商号。
