第二十六章渎职罪
第01讲渎职罪
本章总体上要注意的宏观问题
（一）主体：除特殊情况外，都是国家机关工作人员。还有的是某种特殊的国家机关工作人员，如徇私枉法、民事行政枉法裁判罪等必须是司法工作人员。
1.故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的主体可以是非国家机关工作人员。
2.依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，也可构成渎职犯罪。
[讲义编号NODE50638000260100000101：针对本讲义提问]
（二）法条竞合的处理原则：特别法条优于一般法条。有一般滥用职权罪、玩忽职守罪，有特殊滥用职权罪、玩忽职守罪，如失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等，应优先定特殊罪名，只有不能定特殊罪名时，才可定一般罪名。
[讲义编号NODE50638000260100000102：针对本讲义提问]
一、滥用职权罪
与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的区别：主体不同。
[讲义编号NODE50638000260100000103：针对本讲义提问]
二、玩忽职守罪
（一）与滥用职权罪的区别
1.主观方面不同：滥用职权是故意，玩忽职守通常是过失。
2.行为方式不同：玩忽职守表现为以作为或不作为的方式不履行职责或怠于履行职责；滥用职权主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不按照法定的条件、方式、程序，随心所欲地处理事务。
（二）与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的区别：主体不同。
[讲义编号NODE50638000260100000104：针对本讲义提问]
三、故意泄露国家秘密罪
1.非国家机关工作人员也可构成本罪，并且也由检察机关立案侦查。
2.与非法获取国家秘密罪的界限：本罪是犯罪者向他人泄露，而非法获取国家秘密罪则是犯罪者自他人处非法获取国家秘密。
3.与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的区别：是否是“为境外”。
4.与故意泄露军事秘密罪的界限：
（1）主体不同：后者要求是军人。
（2）对象不同：后者必须是军事秘密。
[讲义编号NODE50638000260100000105：针对本讲义提问]
四、徇私枉法罪
1.该采取强制措施而不采取强制措施，违法变更强制措施，或者虽然采取了强制措施但放任不管，都构成本罪。
【提示】徇私枉法罪不仅包括在实体上故意违反事实法律对刑事案件作出错误的处理，而且包括在诉讼程序方面故意违背刑事诉讼法的规定，作出错误处理的行为。
2.与帮助毁灭、伪造证据罪的区别：主体不同。在徇私枉法的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。
3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。
[讲义编号NODE50638000260100000106：针对本讲义提问]
五、民事、行政枉法裁判罪
1.由枉法裁判罪改变而来。
2.与帮助毁灭、伪造证据罪的关系
在枉法裁判的过程中利用司法职权毁灭、伪造证据的，属牵连犯，以本罪论处。
3.因受贿而犯本罪的，择一重罪处罚。
[讲义编号NODE50638000260100000107：针对本讲义提问]
六、执行判决、裁定失职罪与执行判决裁定滥用职权罪：《刑法修正案（四）》增加。
执行判决、裁定失职罪：指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。
执行判决、裁定滥用职权罪：指在执行判决、裁定活动中滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。
犯以上两罪又收受贿赂的，择一重罪处罚。
[讲义编号NODE50638000260100000108：针对本讲义提问]
七、私放在押人员罪
是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。被私放者构成脱逃罪。
[讲义编号NODE50638000260100000109：针对本讲义提问]
八、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪
1.由国家机关工作人员签订、履行合同失职罪改变而来。
2.与签订、履行合同失职被骗罪的区别：主体不同。
[讲义编号NODE50638000260100000110：针对本讲义提问]
一罪与数罪的处理
一、理论上一罪与数罪的特殊情形
1.实质的一罪（一行为一罪）：（1）继续犯，（2）想象竞合犯，（3）结果加重犯。
2.法定的一罪（数行为法定为一罪）：（1）结合犯，（2）集合犯。
3.处断的一罪（数行为犯数罪，司法上按一罪处理）：（1）连续犯，（2）牵连犯，（3）吸收犯。
4.法条竞合犯：一行为触犯数法条，实际的一罪。
二、法定的不作为数罪处理的情形
（一）法定的数罪按一罪处理的情形，这种情况不数罪并罚
1.绑架并杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，按绑架罪一罪处罚，处无期徒刑或者死刑。
2.收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，定拐卖妇女、儿童罪。
3.以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，定拐卖儿童罪一罪。
4.奸淫被拐卖的妇女的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，定拐卖妇女罪一罪。
5.组织卖淫又强迫、引诱、容留妇女卖淫的，以组织卖淫罪一罪处罚。
6.盗窃信用卡并冒用他人信用卡的，按盗窃罪论处。理论上一般解释为犯盗窃罪和信用
卡诈骗罪，属于牵连犯。
7.私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。
8.因受贿而徇私枉法、枉法裁判、执行判决裁定失职、执行判决裁定滥用职权、拒不执行判决裁定的，以受贿罪和徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、拒不执行判决裁定罪择一重罪处罚。解释为牵连犯。
9.组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的，以组织他人偷越国边境罪升格法定刑。
10.组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的，以组织他人偷越国边境罪或运送他人偷越国边境罪升格法定刑。
11.走私、贩卖、运输、制造毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪升格法定刑。理论上一般理解为牵连犯。
12.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚。一般解释为吸收犯，也有解释为牵连犯的。
13.行为人购买假币使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
14.采用破坏性手段盗窃公私财物，盗窃行为构成犯罪，毁坏财物不构成犯罪的，以盗窃罪从重处罚；
盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚；
同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚；
实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。
（二）法定的转化犯不是数罪，不实行数罪并罚
1.非法拘禁他人故意暴力殴打致被拘禁人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
2.刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
3.聚众斗殴、寻衅滋事造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
4.妨害公务、抗税、侮辱、暴力抗拒法院执行致人重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。
5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处。
6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁手段的转化为抢劫罪。
7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。
三、法定的必须作为数罪处理的情形
1.组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚（注意和抗拒缉毒的区别）。
3.犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。
4.纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以逃税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚；并且要以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。解释为想象竞合犯，但数罪并罚。
5.犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。但组织、领导、参加其他犯罪集团又实施其他犯罪的，不存在数罪并罚问
