第三人代为清偿研究
摘要：现代合同法理论上，以合同的相对性为原则，而以相对性的突破为例外。
根据合同相对性的原则，合同关系一般只能发生在特定的合同当事人之间，合同当事人一方只能基于合同向对方提出请求，合同当事人之外的第三人不应承担合同上的义务和责任。
债务承担制度和第三人代为履行制度都突破了传统合同法的相对性原则，都是合同法上关涉第三人承担合同缔约主体债务的问题，都涉及第三人与债权人和债务人的关系问题，但在构成要件及法律后果上却存在着诸多差异。
只有在理论上正确地理清这些制度，才能更好地指导司法实践。
关键词：第三人代为清偿；债务承担；合同相对性
（一）第三人代为清偿概述
所谓第三人代为清偿，是指第三人并未与债权人、债务人达成转让债务的协议，并未成为合同当事人，只是代替债务人履行债务的行为。
第三人代为履行主要有两种形式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务，即自愿代为履行，一是与债务人达成代其清偿债务的协议，即订立债务履行承担合同。
根据我国合同法的规定，债务已经按照约定履行的，合同权利义务终止。
在民法理论上，债务内容已经依据债目的本旨而实现，债权因此目的而获满足，自应使债之关系消灭，谓之清偿。
此一行为可否由第三人为之，在我国合同法上未见明确规定。
国外立法例多肯定债之清偿得由第三人为之。
债务之清偿本应由债务人为之，第三人代为清偿系干涉他人事务，然债之清偿有利于债权人债权之实现，就债权而言，如债权可获满足，即债之性质上第三人给付对债权人与债务人自为给付无殊，而经济上可获同一之利益，其给付究竟由债务人所为或由第三人所为，即并不重要。
盖当事人之间债权债务关系已实现从身份至契约的跃进，民法所关注的利益点已从静的安全保护扩张及动之安全的关心，于债权让与、表现代理之确立可资明鉴。
债务之清偿由第三人代债务人为之，在债权人方面可达其目的，在债务人方面通常亦无蒙受不利之虞。
这就是第三人代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。
法律对第三人代为清偿应为允许乃属必然。
（二）债务承担概述
债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。
”债务承担者，不变更债之同一性，而以转移债务为标的之合意”。
债务承担有狭义与广义之分,广义的债务承担,包括免责的债务承担和并存的债务承担。
以债务承担按照原债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。
在免责的债务承担中，由第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到债的关系中，承担部分债务或与债务人连带承担债
务的制度。
债务承担对第三人发生效力，除了需要满足存在有效债务、被移转的债务具有可移转性等条件外，还必须要有第三人与债权人或与债务人之间形成债务承担的合意。
无论是哪种性质的债务承担，都要求第三人就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致，也就是成立一个债务承担合同。
（三）第三人代为清偿与债务承担制度的相同点
1．两者都必须有有效的债务存在,这是两者的前提条件，没有有效的债务存在，就谈不上债务承担和第三人代为履行。
2 .债务要具有替代性,不具有替代性的债务一般不得进行债务承担和第三人代为履行。
3 .两者都涉及第三人,如果没有第三人的参与也就谈不上债务承担和第三人代为履行。
（四）第三人代为清偿与债务承担制度的区别
从表面上看，债务承担与第三人代为履行债务都存在第三人履行债务的情况，都存在第三人履行债务后原合同债权债务关系归于消灭的法律后果，但两者有明显的区别：
第一，是否需要征得债权人同意
债务承担中，债务人与第三人之间的债务转移协议是否以债权人同意为生效要件，应根据债务承担的不同类型而定：免责的债务承担，因原债务人退出了原合同关系，第三人本身是否有履行能力，关系到债务权人的债权能否实现的问题，因此必须经债权人同意，
债务承担协议才能生效。
并存的债务承担中，如果是第三人与债务人对原债务人负连带责任，则第三人加入原合同关系不会增加债权人实现债权的风险，因此不需要经债权人的同意即发生债务承担的效力。
如果是第三人与债务人对原债务承担按份责任，则第三人加入原合同关系将部分改变债权人实现债权的风险，因此在这种情形下，也必须征得债权人的同意，债务承担协议才能生效。
第三人代为履行债务中，第三人代替债务人向债权人履行债务，是否经债权人同意不是代为履行协议得以生效的要件。
第二，第三人的法律地位和权利、义务不同
债务承担中，不论是免责的债务承担还是并存的债务承担，第三人都是以原合同债务人的身份出现的，一旦债务承担协议成立并生效，则第三人成为债的当事人，享有原合同中的权利和承担原合同中的义务。
而第三人代为履行债务的情形下，第三人未成为原合同的当事人，合同当事人仍然是原债权人与原债务人。
债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人对待。
根据合同的相对性原则，合同当事人在一般情况下不得为第三人设定义务，因此当作为债务履行辅助人的第三人不履行债务时，债权人不得要求第三人履行。
第三，两者的法律后果不同
如前所述，在债务承担的情况下，第三人通过债务转移协议而成为原合同的当事人。
如果是免责的债务承担，则合同债务人则退出了原债的关系，由第三人向债权人履行债务，原债务人对第三人的履行能力不负担担保责任。
如果是并存的债务承担，则原合同债务
人与第三人依债务转移协议对债务人承担连带责任或按份责任。
而在第三人代为履行债务的情况下，由于第三人仅是债务履行辅助人，不是原合同的当事人。
既不享有合同的权利，也不得强求其履行合同的义务。
因此，当第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，债权人只能依据原合同要求债务人承担债务不履行的法律后果而不能要求第三人履行合同义务。
第三人单方自愿清偿与债务承担的区别是明显的。
无论是免责的还是并存的债务承担，都要求第三人就债务移转与债权人或债务人意思表示一致，即成立一个债务承担合同。
在第三人单方自愿履行的情况下，第三人既没有与债权人，也没有与债务人形成合意，因此，与债务承担有着本质的区别。
作为第三人代为履行的最常见形式，债务履行承担与债务承担在理论上比较容易界定，但在实务中容易混淆。
导致这种现象发生的根本原因还是没有弄清两者间的本质区别。
笔者以为两者的区别主要表现在两个方面:一是债务履行承担只能是第三人与债务人之间达成的合意，而债务承担还可以发生在第三人与债权人之间；二是合同约定的内容不同。
债务承担如果是债务人与第三人之间达成的，应是在两者间形成了转让债务的协议，债务履行承担则在债务人与第三人之间形成了第三人代债务人清偿债务的协议。
关于两者的区别，德国民法典第329条的规定阐释得非常清楚。
参考文献：
[1]崔建远.合同法[m].2版.北京：法律出版社，2003
[2]史尚宽.债法总论.北京：中国政法人学出版社，2000
[3]韩世远.合同法总论[m].北京.法律出版社，2004
[4]尹田.涉他契约[j].法学研究，2001（1）
[5]王轶.代为清偿制度论纲[j].法学评论，1995（1）
[6] 郑玉波.民法债编总论.北京：中国政法人学出版社，2004。
