显著性是指商标使用于商品或者服务上时,可以起到区别商品或者服务来自不同提供者的特性。
任意臆造的标识的识别性最强,指示性、描述性和通用标识志的识别性渐次减弱,除非因为使用的原因而产生“第二含义”,否则不受保护。
即便像“长城”、“解百纳”、“中国电信”、“中国移动”、“中国银行”等明显有了“第二含义”的商标,如果超出中国的范围,其保护力度很弱,因为“第二含义”也是有地域、商业文化等限制的,在某个地域众所周知取得了“第二含义”的商标,在另外一个地域可能就不是了,甚至会面对注册和保护的困境,这是行业龙头和垄断型企业应该引以为戒的。
我国《商标法》第1条第款规定了不得作为商标注册的标志,第2款规定了第1款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
例如牙膏上使用的“两面针”商标就属于经过使用取得了显著特征,“两面针”本是一种中药名,在牙膏上使用直接表示了商品的原料,不应作为商标准予注册。
但经过长期的使用后(包括作为商标使用和各种宣传),消费者看到“两面针”就知道这是柳州两面针股份有限公司生产的“两面针”牌牙膏,能够与其他厂家生产的其他品牌的牙膏区别开。
此时“两面针”就具备了显著特征,能够起到商标所具有的识别作用,可以作为商标注册。
类似的情况还有“五粮液”商标。
下面再来看看经典案例，“稳杀得”是否通过使用获得了显著性?
日本石原株式会社在除草剂商品上申请注册“稳杀得”商标。
商标局以该商标带有叙述性为理由,驳回其申请。
商标局驳回理由为:“稳杀得”文字商标含有叙述性,意指使用这种化学试剂,对于“杂草”或“病虫害”的杀伤力稳妥可靠。
该商标与使用商品有直接联系,“稳”直接涉及商品质量,“杀”说明商品用途和功能,不能核准。
石原株式会社对驳回决定不服，向国家工商行政管理局商标评审委员会提出复审请求。
申请人要求复审理由为:本商标在中国被普遍使用在除草剂上,并已取得中国农牧渔业部颁发的“农药登记证”因此,本商标应该获准注册。
【案例评析】
本主要涉及商标注册条件中的获得显著性的要求,注册商标的标志缺乏固有显著性,并不是绝对地被排斥在保护范围之外。
如果该商标通过长期连续使用而产生了识别商品的能力,商标就有可能被视为具备了显著性,可以取得商标注册。
这种情况在商标法理论上称为“显著性的拟制”或“第二含义”规则承认商标的显著性可以通过使用而获得并赋予一定法律
效力的理论依据是,某个标志在消费者心目中起到商标的作用,法律就应该承认市场现实,并
赋予这一来之不易的商标以商标权。
本案中申请人提不出具体的证据证明该商标通过长期使用已获得“第二含义”,而仅强调已在中国广泛使用,并已取得农牧渔业部颁发的“农药登记证”,实际上农牧渔业部只认定“稳杀得”为“农药商品名”,“只准予示范使用”,因此,不能以此为理由认为该商标可以
注册。
所以,商标评审委员会经过复审决定,中请人要求的复审理由不能成立,再予驳回。
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