上海市高级人民法院关于试行《上海法院量刑指南－－毒品犯罪之
一》的通知
本市第一、第二中级人民法院，铁路运输中级法院及所辖区各基层法院，各区、县法院，本院刑一、刑二庭、办公室、研究室：
近年来，毒品犯罪呈不断蔓延、上升之势，上海法院根据中央禁毒委、最高法院和市禁毒委的要求，将继续依法加大打击力度，始终保持对毒品犯罪严厉打击的高压态势。
2004年初，高院刑一庭经过对全市刑事审判工作的摸底、调研，各级法院普遍反映近年毒品案件不仅案件数量增多、个案毒品含量情况复杂，而且新类型毒品犯罪案件不断出现，由于量刑标准过于笼统，易导致对部分毒品案件的量刑存在差异，各级法院迫切需要就毒品犯罪案件的量刑加以进一步规范和指导。
据此，高院刑一庭为了更好地促进各级法院正确理解、贯彻和执行法律、司法解释的精神，更有效地打击毒品犯罪，在广泛听取本市各级法院、政法各家、禁毒委及刑法专家、学者的意见和建议的基础上，结合上海法院近几年审理毒品犯罪案件的司法实践，首先选择对走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有、容留他人吸毒等常见毒品犯罪制定了量刑的参考意见。
现予发布试行。
各级法院在试行期间，有何意见和建议，请及时反馈高院。
二00五年三月八日
上海法院量刑指南－－毒品犯罪之一(试行)
第一章指导思想和基本原则
第一条为依法惩治毒品犯罪，实现量刑的基本平衡，依照《中华人民共和国刑法》、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》(下称司法解释)、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，结合上海法院审理毒品犯罪案件裁量刑罚的具体情况，制定本指南。
关联法规：全国人大法律（1）条立法、司法解释（1）条
第二章适用死刑标准
第二条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺四百克以上或者其他数量相当毒品，又无法定从轻、减轻情节或者酌定情节不足以从轻、减轻处罚的，可以判处死刑(立即执行)，并处没收个人全部财产。
走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺三百克以上或者其他数量相当毒品，且有法定从重情节的，可以判处死刑(立即执行)，并处没收个人全部财产。
毒品数量是判处死刑的重要标准，但不是唯一标准。
是否判处死刑，还要根据案件的具体情节，综合考虑犯罪的社会危害性。
第三章不宜判处死刑(立即执行)的情形
第三条符合第二条情形，但有下列情形之一的，一般不判处死刑(立即执行)：
(一)受人指使、雇佣且非毒品所有人；
(二)因特情介入，犯罪行为在公安机关的控制下，没有造成毒品流向社会等严重危害后果的；
(三)单犯运输毒品罪或兼犯走私、贩卖、制造毒品罪、但系根据运输毒品的数量量刑的；
具有上述第(一)、(二)、(三)项规定的情形，一般不判处死刑(立即执行)，但涉及的毒品数量超过第
二条规定三倍的除外。
(四)被告人被查证属实的毒品数量未达到第二条规定的标准，但加上坦白交代的毒品数量后，才达到或超过第二条规定的标准的；
(五)因特情引诱毒品数量才达到或超过本指南规定量刑段(格)最低数量标准的；或者有证据证明有前述引诱犯罪的可能，尚不能排除的；
(六)认定被告人毒品犯罪的数量主要根据被告人的口供与同案犯(包括上、下家)的供述互相印证，尚无其他证据佐证的；
(七)认定主要犯罪事实的证据有瑕疵，量刑上需要留有余地的；
(八)有证据证明涉案的海洛因含量低于25％的，但折合成含量为25％后，其数量仍达到或超过第二条规定的除外；
(九)涉及的毒品系法律或司法解释没有规定量刑数量标准的；
(十)共同犯罪不能区分主、从犯，但根据案件具体情况，可以不全部判处死刑(立即执行)的；
(十一)其他不宜判处死刑(立即执行)的。
第四章走私、贩卖、运输、制造毒品其他量刑标准
第四条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满四百克或者其他数量相当毒品的，一般判处无期徒刑或死刑(缓期二年执行)，并处没收个人财产五万元以上或没收个人全部财产。
具有法定从轻情节或者有本指南第二十六条规定情形之一的，一般判处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处没收个人财产三万元以上或五万元以上。
第五条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产三万元以上。
具有法定从重处罚情节的，可以判处无期徒刑，并处没收个人财产五万元以上。
第六条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满二十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处七年以上十年以下有期徒刑。
第七条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二十五克以上不满四十克或者其他数量相当毒品的，一般判处十年以上十三年以下有期徒刑。
第八条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺四十克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的，一般判处十三年以上十五年以下有期徒刑。
第九条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺三点五克以上不满七克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑。
第十条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺一克以上不满三点五克或者其他少量毒品的，一般判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑或者管制。
第十一条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，一般判处拘役或者管制。
第十二条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满零点一克或者其他微量毒品的，比照第十
一条规定从轻处罚。
第十三条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺或者其他毒品，情节严重的标准，适用司法解释第三条规定，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，一般判处五年以上七年以下有期徒刑：
(一)走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺八点五克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
(二)贩卖毒品超过六人或六人次以上的；
(三)有法定从重情节或有两个以上酌定从重情节的；
(四)具有司法解释规定的两种以上情节严重情形的；
(五)其他需要酌情从重处罚的。
第五章单位犯罪的量刑原则
第十四条单位犯刑法第三百四十七条第二、三、四款罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照本指南的量刑段(格)适用刑罚，并以直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的最高罚金数额为标准，判处单位三倍以上的罚金。
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处死刑(立即执行)的，涉及的毒品数量，一般要达到第二条规定的三倍以上。
关联法规：全国人大法律（1）条
第六章非法持有毒品犯罪的量刑标准
第十五条非法持有海洛因或甲基苯丙胺六百克以上或者其他数量相当毒品的，一般判处十五年有期徒刑；有法定从重情节或者非法持有海洛因或甲基苯丙胺一千克以上的，可以判处无期徒刑。
第十六条非法持有海洛因或甲基苯丙胺四百克以上不满六百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十三年以上十五年以下有期徒刑。
第十七条非法持有海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满四百克或者其他数量相当毒品的，一般判处十年以上十三年以下有期徒刑。
第十八条非法持有海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或者其他数量相当毒品的，一般判处七年以上十年以下有期徒刑。
第十九条非法持有海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满二十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十条非法持有海洛因或甲基苯丙胺二十五克以上不满三十五克或者其他数量相当毒品的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑。
第二十一条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”：
(一)非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的；
(二)国家工作人员非法持有毒品的；
(三)其他情节严重的行为。
关联法规：全国人大法律（1）条
第二十二条非法持有毒品情节严重的，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，判处五年以上七年以下有期徒刑：
(一)非法持有海洛因或甲基苯丙胺四十二点五克以上不满五十克的；
(二)有法定从重情节的；
(三)有两个以上酌定从重情节的。
第七章无数量标准毒品犯罪的量刑原则
第二十三条审理法律、司法解释没有规定数量标准的上列毒品犯罪案件时，可以根据案件具体情况采用下列方法对被告人适用刑罚：
(一)参照《非法药物折算表》，确定涉案毒品折算成海洛因的数量后，依照本指南的相关规定适用刑罚。
(二)具有刑法第三百四十七条第四款、第三百四十八条规定的“情节严重”的行为，可以依照本指南的相关规定适用刑罚。
(三)被告人实施的上列毒品犯罪，如果涉及的毒品既有法律或司法解释明文规定的量刑数量标准，也有未规定数量标准的，两者不能累计；亦不能将未规定数量标准的毒品折算后，与有规定数量标准的毒品予以累计。
如果有规定数量标准的毒品的量刑，能吸收未规定数量标准的毒品的量刑，对于后者可以不单独量刑，作情节考虑；反之，应按本条第(一)、(二)项规定处理，并将前者的毒品数量，作情节考虑。
关联法规：全国人大法律（1）条
第八章容留他人吸毒犯罪的量刑原则
第二十四条容留他人吸食、注射毒品三次以上或三人次以上的，以容留他人吸毒罪追究刑事责任，一般判处一年六个月以下有期徒刑、拘役或者管制。
具有下列情形之一的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑：
(一)具有法定从重情节或两个以上酌定从重情节的；
(二)国家工作人员容留他人吸食、注射毒品的；
(三)容留他人吸食、注射毒品，造成严重危害后果的；
(四)容留未成年人吸食、注射毒品的；
(五)其他容留他人吸食、注射毒品，情节严重的。
容留他人吸食、注射毒品未达到三次以上或三人次以上，具有上列情形的，亦可以按照本条规定定罪处罚。
第九章财产刑适用标准
第二十五条犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，应当并处没收财产或者罚金：
(一)判处死刑(包括死刑，缓期二年执行)的，一般并处没收个人全部财产；
(二)判处无期徒刑的，一般并处没收财产或者罚金五万元以上；
(三)判处十五年有期徒刑的，一般并处没收财产或者罚金三万元以上；
(四)判处有期徒刑一年的，一般并处罚金二千元，每增判一年有期徒刑的，一般并处罚金增加二千元；
(五)判处有期徒刑不满一年、拘役或者管制的，一般并处罚金一千元以上。
第十章各种情节在量刑中的适用原则
第二十六条具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：
(一)具有本指南第三条、第二十三条第(一)项规定情形之一的；
(二)以贩养吸的，但走私、贩卖、运输毒品超过刑法第三百四十七条第二款第(一)项规定数量标准的除外；
(三)已经出售和尚未出售的毒品，应一并计入贩卖毒品的总数量，适用本指南相应的量刑段(格)，如已经出售的毒品低于本指南相应的量刑段(格)的最低数量标准，可以酌情从轻处罚，但连同查获的毒品数量超过第二条规定三倍的除外；
(四)认罪悔罪的；
(五)其他可以酌情从轻处罚的。
关联法规：全国人大法律（1）条
第二十七条具有酌定从轻情节的，根据法律规定，可以参照本指南的量刑段(格)选择较轻的刑种或者刑格中较轻的刑罚。
第二十八条具有下列情形之一，但又不属法定从重情节的，可以酌情从重处罚：
(一)走私、贩卖、运输、制造毒品三次以上或者向三人以上贩卖毒品的；
(二)因从事毒品违法活动被行政处罚两次以上的；
(三)因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的；
(四)缓刑、假释考验期内又实施毒品犯罪的；
(五)国家工作人员犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，适用刑法第三百四十七条第二、三款的；
(六)对同宗毒品实施两种以上犯罪行为的；
(七)其他可以酌情从重处罚的。
关联法规：全国人大法律（1）条
第二十九条具有酌定从重情节的，根据法律规定，可以参照本指南的量刑段(格)选择较重的刑种或者刑格中较重的刑罚。
第三十条具有法定从轻情节的，根据法律规定，按照本指南的量刑段选择较轻的刑种或较轻的刑格或者刑格中较轻的刑罚。
第三十一条具有法定减轻情节的，依照法律规定，在法定刑以下，按照本指南的量刑段选择相应的刑种、刑格适用刑罚。
第三十二条具有累犯、毒品再犯或利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品等法定从重情节的，根据法律规定，按照本指南的量刑段选择较重的刑种或较重的刑格或者刑格中较重的刑罚。
第三十三条具有多种量刑情节的，按照上海法院量刑指南(总则部分)的有关规定处理。
第十一章附则
第三十四条本指南中的量刑段是指法定刑；刑格是指在一个法定刑内，将刑期分为几个量刑档次，每一档次为一个刑格。
第三十五条本指南所称以上、以下包括本数。
第三十六条审理上列毒品犯罪案件，一般可以适用本指南对被告人适用刑罚，但根据案件具体情况，确需对被告人从严或从宽处罚的，可以不适用本指南，依照法律规定，对被告人适用刑罚。
附：关于《上海法院量刑指南－－毒品犯罪之一》的说明
(高院刑一庭)
近年来，随着我国依法治国方略的不断推进，进一步规范法官的自由裁量权、实现量刑平衡及刑罚的公正性已再度成为社会关注的问题与期待，在刑事审判中尝试构建我国或本地区量刑指南的议题已引起最高法院的高度重视，最高院刑庭多次派员参加全国各地的研讨和调研，不少兄弟法院已经将此纳入工作日程。
上海高院党组也作了专题部署，于2003年下半年开始着手制定上海法院的刑事量刑指南工作。
今年初，高院刑一庭经过对全市刑事审判工作的摸底、调研，各级法院普遍反映近年毒品案件的审理，不仅案件数量多、个案毒品含量情况复杂而且新类型毒品案件不断上升，导致部分案件量刑差异也较大，各基层法院也迫切需要就毒品犯罪案件的量刑加以进一步规范和指导。
据此，高院刑一庭在广泛听取各级法院、本市有关政法机关、刑法专家的意见和建议的基础上，首先制定了走私、贩卖、运输、制造，非法持有、容留他人吸毒等常见毒品犯罪的量刑参考标准，在此基础上，将不断总结经验，逐步完善上海法院量刑指南。
现就《上海法院量刑指南至毒品犯罪之一》(下简称《毒品犯罪量刑指南》)的指导思想、基本原则、主要特点和内容及量刑规则的适用方法作一说明。
一、指导思想
制定《毒品犯罪量刑指南》的指导思想是，为依法惩治毒品犯罪，实现量刑的基本平衡，贯彻“公正与效率”主题，依照《中华人民共和国刑法》、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，进一步规范量刑标准，达到在全市范围内对毒品犯罪量刑的整体平衡。
二、基本原则
本《毒品犯罪量刑指南》在严格遵守刑法、有关毒品犯罪量刑司法解释的基础上，主要遵循以下三个方面的基本原则：一是合法性原则。
《毒品犯罪量刑指南》的所有内容都必须在现有的法律和司法解释框架内，不能有违反法律规定的“突破”；二是可操作性原则。
《毒品犯罪量刑指南》主要是为审判工作服务的，具有工具性特征，对法官在裁量刑罚时具有直接的指导作用，有利于法官方便及时的完成审判任务，保证案件的公正与整体量刑的平衡。
三是符合自由裁量原则。
如前所述，本《毒品犯罪量刑指南》是在现有法律和司法解释的框架内所制定的，主要是针对影响量刑的情节、数量过于原则、量刑空间过大及部分新类型毒品犯罪量刑尚无明确数量标准，极易引起整体量刑差异部分进行适当规范，法官在此范围内仍具有法律所保障的自由裁量权。
三、主要特点
1．合理划分基层法院与中级法院受理毒品案件的范围。
根据多年以来上海法院审理毒品犯罪案件的经验，参考全国各地和本市铁路两级法院审理毒品犯罪案件受案毒品数量划分标准，本《毒品犯罪量刑指南》规定，以走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺200克作为划分基层法院和中级法院受案毒品数量的标准。
这样的划分，既符合审判实际情况，也有利于合理配置司法资源，切实做到罪刑相适应，从而能够保证案件的审判质量。
2．明确界定毒品犯罪适用死刑的数量标准。
死刑适用的准确、恰当与否，不仅是一个法律适用问题，还是一个关系到我国的政治、外交等诸多方面的问题。
最高法院及上海高院历来对此问题高度重视，对死刑权的使用是慎之又慎。
由于毒品犯罪的量刑，尤其是死刑的量刑适用均与毒品犯罪的数量密切相关，因此，本《毒品犯罪量刑指南》在制定前后，对毒品犯罪适用死刑的数量标准问题也是反复听取有关政法机关和各级法院的意见，高院刑一庭并多次利用不同场合了解全国各兄弟法院的定量标准、听取最高法院对定量标准的意见，总结并分析了上海法院多年来对毒品犯罪死刑案件的审判经验基础上，确定了上海对毒品犯罪适用死刑的毒品数量标准。
即(1)走私、
贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺400克以上或者其他数量相当毒品，又无法定从轻、减轻情节或者酌定情节不足以从轻、减轻处罚的，可以判处死刑(立即执行)，并处没收个人全部财产。
(2)走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺300克以上或者其他数量相当毒品，且有法定从重处罚情节的，可以判处死刑(立即执行)，并处没收个人全部财产。
对毒品犯罪适用死刑的标准掌握上，我们要根据最高法院的要求，既要坚持数量与情节相结合的原则，毒品数量是判处死刑的重要标准，但不是唯一标准。
是否判处死刑，还要根据案件的具体情节，综合考虑犯罪的社会危害性；又要坚持死刑数量标准的相对统一，尤其应当执行最高法院适用死刑的基本原则，积极贯彻保留死刑，减少和限制死刑的刑事政策。
3．明确界定毒品犯罪一般不适用死刑(立即执行)的数量标准和犯罪情节。
毒品犯罪死刑数量标准与其他犯罪死刑数量标准的掌握原则一样，不仅要注重犯罪的数量和数额大小，还要注重犯罪的情节轻重。
本《毒品犯罪量刑指南》对此主要列举了“十个一般不杀”：(1)受人指使、雇佣且非毒品所有人；(2)因特情介入，犯罪行为在公安机关的控制下，没有造成毒品流向社会等严重危害后果的；(3)单犯运输毒品罪或兼犯走私、贩卖、制造毒品罪、但系根据运输毒品的数量量刑的；具有上述第(1)、(2)、(3)项规定的情形，一般不判处死刑(立即执行)，但涉及的毒品数量超过第二条规定三倍的除外。
(4)被告人被查证属实的毒品数量未达到第二条规定的标准，但加上坦白交代的毒品数量后，才达到或超过第二条规定的标准的；(5)因特情引诱毒品数量才达到或超过本指南规定量刑段(格)最低数量标准的；或者有证据证明有前述引诱犯罪的可能，尚不能排除的；(6)认定被告人毒品犯罪的数量主要根据被告人的口供与同案犯(包括上、下家)的供述互相印证，尚无其他证据佐证的；(7)认定主要犯罪事实的证据有瑕疵，量刑上需要留有余地的；(8)有证据证明涉案的海洛因含量低于25％，但折合成含量为25％后，其数量仍达到或超过第二条规定的除外；(9)涉及的毒品系法律或司法解释没有规定量刑数量标准的；(10)共同犯罪不能区分主、从犯，但根据案件具体情况，可以不全部判处死刑(立即执行)的。
4．建立以毒品犯罪数量、品种为基础，以毒品犯罪情节为辅助的量刑体系。
毒品犯罪的特点，决定了量刑的轻重与犯罪数量大小之间具有递增关系，而同等的数量，在没有其他特别情节的情况下，量刑标准的过度差异则有损于刑罚的公正、公平。
本《毒品犯罪量刑指南》基本上是根据毒品犯罪的数量为基准，犯罪情节为辅助的方式决定最终的量刑尺度和附加刑的处罚力度。
即将刑法规定的法定刑(量刑段)适当分解为几个量刑档次(刑格)，根据毒品犯罪的数量和情节，适用不同的量刑段和刑格，这样既规范量刑标准，保证了量刑的整体平衡，又有利于法官根据具体情况，正确裁量刑罚。
5．规范法律和司法解释没有规定量刑数量标准的适用原则和方法。
目前，我国明确规定管制的精神药品和麻醉药品已有244种，我国参加的有关国际公约规定管制的精神药品和麻醉药品更多达600余种，涉案的新类型毒品亦不断出现。
而审判实践中，既没有量刑的数量标准，也没有明确统一的折算依据，导致折算困难与混乱，并进而影响对案件的准确量刑及量刑平衡。
据了解，最近，国家食品药品监督管理局根据药物药理学特点，并参照有关国家毒品量刑标准，制定了我国《非法药物折算表》，列明了各主要管制药物与海洛因的相当量。
最高法院将会同国家禁毒委办公室，对于执行该意见的标准和原则，提出具体的实施意见。
鉴于这种情况，本《毒品犯罪量刑指南》亦作了相应的参照执行规定。
需要强调的是，非法药物虽可折算为海洛因，但毕竟不是海洛因，故本《毒品犯罪量刑指南》规定，如果涉及的毒品既有法律或司法解释明文规定的量刑数量标准，也有未规定数量标准的，两者不能累计；亦不能将未规定数量标准的毒品折算后，与有规定数量标准的毒品予以累计。
如果有规定数量标准的毒品的量刑，能吸收未规定数量标准的毒品的量刑，对于后者可以不单独量刑，作情节考虑；反之，应依照本《毒品犯罪量刑指南》的相关规定适用刑罚，并将前者的毒品数量，作情节考虑。
6．以相对确定和简单递增相结合，规范各类毒品犯罪适用财产刑的处罚标准的方法。
打击毒品犯罪，除继续依法判处主刑外，还要进一步加大对毒品犯罪财产刑适用和执行力度，坚决摧毁毒品犯罪分子再次犯罪的经济基础。
本《毒品犯罪量刑指南》根据刑法规定，对各类毒品犯罪的量刑均附加财产刑，除对判处无期徒刑以上刑罚，规定并处没收个人财产5万元以上或没收个人全部财产外，在。
