第七章 抽象行政行为

（二）全国人大及其常委会的授权立法事项
《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项 尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委 员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需 要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有 关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人 身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除 外。”
（二）抽象行政行为的分类 根据抽象行政行为的效力等级，可以将之分为： 1．行政法规。 2．行政规章。 3．行政措施、决定、命令等其他具有普遍约束力
的行政规范性文件。
三、抽象行政行为的效力 抽象行政行为的内容是对社会关系的一般调整，
具有普遍约束力，其效力具体包括地域效力、时 间效力、对人的效力与对事的效力。 1.地域效力。 2.时间效力。 3.对人的效力。 4.对事的效力。
第七章 抽象行政行为
第一节 抽象行政行为概述 第二节 行政法规 第三节 规章 第四节 其他行政规范性文件
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第一节 抽象行政行为概述
一、抽象行政行为的概念 抽象行政行为是一个学理概念，在动态意义上，系指
行政主体针对不特定对象制定具有普遍约束力、可以 反复适用的规范性文件的行为；在静态意义上，指由 此形成的规范性文件。 对抽象行政行为的概念应结合具体行政行为着重从以 下方面理解： （一）抽象行政行为是制定规范性文件的行为，其内 容是对社会关系的一般调整 （二）抽象行政行为的对象不特定 （三）抽象行政行为可以被反复适用 （四）抽象行政行为向后发生效力
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第二节 行政法规
一、行政法规的概念与性质 （一）行政法规的概念根据宪法和立法法的有关规
定，行政法规是国务院根据宪法和法律以及全国人 大及其常委会的授权决定，在法定权限内依法定程 序制定的有关履行行政职责、行使行政权力的规范 性文件。这一概念包含以下几方面内容： 1.国务院是制定行政法规的惟一主体。 2.国务院必须在其法定权限内制定行政法规。 3.国务院必须依法定程序制定行政法规。 4.行政法规是法的渊源，具有法的效力。
立法法规定由国务院先提出意见，是因为国务院 有权对规章的合法性及合理性加以判断，如果规 章违法或不当，国务院可以将其改变或撤销而适 用地方性法规；如果国务院认为地方性法规不适 当而应适用规章时，因其无权改变或撤销地方性 法规，所以应提请全国人大常委会裁决。
二、规章的权限范围
（一）部门规章的权限范围根据《立法法》第71 条的规定，国务院各部门根据法律和国务院的行 政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制 定规章。部门规章的权限范围包括两方面内容：
1.部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国 务院的行政法规、决定、命令的事项。
（1）部门规章必须根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令制定。
四、行政法规的制定程序与风格技术
（一）行政法规的制定程序行政法规的制定程序， 是指国务院制定行政法规的步骤、方式、顺序和 时限等规则的总称。根据《立法法》关于行政法 规制定程序的规定以及国务院制定发布的《行政 法规制定程序条例》的规定，行政法规的制定 （包括修改）程序包括以下内容：
1.立项。
2.在本部门的权限范围内对上述事项作出规定。 部门规章规定的事项在内容上必须是本部门业务 范围内的事项，凡不属于本部门权限范围内的事 项，部门规章无权规定。
（二）地方政府规章的权限范围
根据《立法法》第73条的规定，省、自治区、直 辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行 政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规， 制定规章。
地方政府规章可以就以下事项作出规定：
1.为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需 要制定规章的事项。
2.属于本行政区域的具体行政管理事项。
三、规章的制定程序与风格技术
（一）规章的制定程序《立法法》第74条规定： “国务院部门规章和地方政府规章的制定程序， 参照本法第三章的规定，由国务院规定。”
（二）行政法规的风格技术
行政法规的风格技术，是指制定行政法规应当遵 循的有关文件结构、形式及语言等方面的规则、 方法和技巧的总称。根据《行政法规制定程序条 例》的规定，行政法规的风格技术主要体现在以 下方面：
1.名称。
2.结构。
3.风格。
五、行政法规的适用 （一）适用规则 1.上位法优于下位法。 2.特别法优于一般法。 3.新法优于旧法。 4.一般不溯及既往。
②《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的 事项。”
1.为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。
（1）为执行法律制定综合性的实施细则、实施条 例和实施办法，对法律实施中的各种问题作出较 全面、具体的规定。
（2）为实施法律的某一项制度或具体规定而制定 的专门规定。
（3）对法律实施的过渡、衔接问题和相关问题作 出的规定。
（二）冲突裁决机制 1.国务院根据《立法法》第56条第2款在其立法
权限范围内制定的行政法规之间，就同一事项的 新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定 如何适用时，由国务院裁决。 2.国务院根据授权事项制定的行政法规与法律的 规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大 常委会裁决。 根据授权制定的行政法规所规定的事项，本属于 全国人大及其常委会的部分专属立法事项，行政 法规的规定与法律的规定不一致时，不能适用上 位法优于下位法的一般适用规则，而应由全国人 大常委会结合授权决定的目的、范围及行政法规 的具体内容与其他法律的有关规定相比较，决定 适用何者。
2.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一 致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见， 国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在 该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部 门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
方性法规由地方权力机关制定，在其所辖行政区 域内有效，部门规章由国务院各部门制定，在全 国范围内有效，部门规章的地域效力大于地方性 法规；但从司法适用来说，地方性法规是人民法 院审理案件的依据，规章在行政诉讼中则被“参 照”适用，因此其效力等级不易确定，在发生冲 突时，应优先适用后者。
1.省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于 本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
2.部门规章之间、部门规章与地方政府规章（包 括省、自治区、直辖市人民政府制定的规章和较 大的市制定的规章）之间具有同等效力，在各自 的权限范围内施行。
（三）冲突裁决机制
1.同一机关制定的规章的新的一般规定与旧的特 别规定不一致时，由制定机关裁决。
2.同一机关制定的规章，特别规定与一般规定不 一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不 一致的，适用新的规定。
3.规章一般不溯及既往，但为了更好地保护公民、 法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除 外。
（二）效力关系
因为规章有多个制定主体，所以还需要确定不同 主体制定的规章之间的效力关系：
二、抽象行政行为的范围及分类
（一）抽象行政行为的范围
抽象行政行为是行政主体在其法定权限内制定普 遍行为规则的行为，依宪法及组织法，具体包括： 国务院制定、发布行政法规的行为；国务院各部 门制定发布部门规章的行为；省、自治区、直辖 市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市、 经国务院批准的较大的市和经济特区市人民政府 制定、发布地方政府规章的行为；各级、各类行 政机关发布具有普遍约束力的决定、命令等行为。
1．科学规范行政行为，促进政府转变职能。
2．符合精简、统一、效能的原则，简化行政管理 手续。
三、行政法规的立法权限
（一）行政法规的一般立法事项《立法法》第56 条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法 规。行政法规可以就下列事项作出规定：
①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（2）部门规章的目的是执行法律和国务院的行政 法规、决定、命令，其内容是对法律和国务院的 行政法规等的规定的具体化，而不能另行创设法 律和国务院的行政法规、决定、命令所没有规定 的内容。
（3）法律和国务院的行政法规、决定、命令在执 行过程中需要具体化才能付诸实施的，国务院各 部门可以制定规章。
1.立项。国务院各部门和有规章制定权的地方政 府每年应制定本部门、本级人民政府的年度规章 制定计划，具体程序为：
（1）报请立项。 （2）拟订年度规章制定工作计划。 （3）批准执行。
2.起草。 （1）起草主体。 （2）听取和征求意见。 （3）将规章草案送审稿报送审查。 3.审查。规章送审稿由法制机构负责统一审查。
源自文库 （二）规章的种类
因制定主体不同，规章有部门规章和地方政府规 章两种类型。
国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和 具有行政管理职能的直属机构制定的规章，是部 门规章。
各省、自治区、直辖市和较大的市（包括各省、 自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较 大的市和经济特区所在地的市，下同）的人民政 府制定的规章，是地方政府规章。
2.起草。
3.审查。
4.决定。
5.公布与施行。
6.行政法规的解释。行政法规的解释有以下两种 情形：
（1）行政法规条文本身需要进一步明确界限或者 作出补充规定的，由国务院解释。
（2）对属于行政工作中具体应用行政法规的问题， 省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务 院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的， 国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问 题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同 意后答复。
包括以下程序：
（1）审查。 （2）征求和听取意见。 （3）协商协调。 （4）拟订规章草案。 4.决定。 5.公布与施行。 6.规章的解释。
四、规章的适用
（一）适用规则规章与行政法规的适用规则基本 相同。具体内容如下：
1.规章的效力低于宪法、法律、行政法规。地方 政府规章的效力还低于同级人大及其常委会和本 省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规。
（一）立法活动的一般原则 根据《立法法》第3～6条的规定，立法活动应当
遵循以下原则： 1．遵循宪法的基本原则。 2．维护社会主义法制的统一。 3．发扬社会主义民主。 4．实事求是，科学合理。 5．依法立法。
（二）行政法规应遵循的特殊原则
根据国务院制定的《行政法规制定程序条例》第 11条的规定，制定行政法规应当遵循以下特殊原 则：
六、对行政法规的监督 （一）审查程序的启动 1.备案审查。 2.提请审查。 （二）审查 （三）审议决定
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第三节 规章
一、规章的概念与种类 （一）规章的概念。根据宪法、国务院组织法、
地方组织法和立法法的有关规定，规章是特定的 行政机关依照法定程序，根据法律、法规制定的 具有普遍约束力的规范性文件的总称。这一概念 包含以下内容： 1.规章的制定主体是特定的行政机关。 2.制定主体必须在其权限范围内依法制定规章。 3.制定主体必须依照法定程序制定规章。 4.规章具有法的属性。
（二）行政法规的性质
行政法规是抽象行政行为中的行政立法行为，关 于这一点学界并无争议，此处所说的行政法规的 性质主要是指它是职权立法还是授权立法。
二、行政法规的制定原则
制定行政法规是我国的立法活动之一，应当遵循 立法法所规定的立法活动的一般原则；同时，行 政法规作为行政立法又与一般立法不尽相同，具 有自己的特殊性，应当遵循行政立法的特别原则。
2.《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的 事项。
需要指出的是：
（1）只有在全国人大及其常委会在有关事项尚未 制定相应的法律时，国务院出于行政管理的需要， 才可以依此项规定制定行政法规。
（2）国务院只能出于行政管理的需要对该事项制 定行政法规，其规定的内容是行政机关如何实施 管理，并且所规定的内容不得侵犯全国人大及其 常委会的专属立法权。