期待可能性的体系地位(一)
内容摘要：对期待可能性理论加以系统研究乃至积极借鉴，首先需要解决的是在我国当下的犯罪论体系中期待可能性的地位问题。在详细介绍和评述了期待可能性理论在日本刑法学中的体系地位以及是否需要对期待可能性之适用加以限制的观点后，文章认为，我国四要件的犯罪论体系中没有期待可能性的恰当位置，而在犯罪论体系之外讨论期待可能性也不妥当。真正引入这一价值蕴含丰富的理论，有赖于对我国的犯罪论体系加以阶层式改造。
关键词：期待可能性犯罪论体系超法规的阻却责任事由限定的适用平面与阶层具有责任能力，也具有故意、过失甚至违法性意识的可能性，在具体的情形之下，作出该违法行为完全没什么无理可言的场合，已经不能对于行为者加诸责任非难。换言之，在具体的事情之下，仅仅在能够期待行为者做出适法行为的场合，才能对行为者加诸责任非难。在具体的事情之下，能够期待行为者作出适法行为这一点，就是所谓的期待可能性。这里，存在期待可能性的话，责任非难即属可能；期待可能性若不存在，责任非难即为不可能。在这个意义上，期待可能性可谓是责任非难的限界。期待可能性是规范责任论的核心概念，而期待可能性的理论，被富兰克、弗罗依登塔尔、戈尔德施密特等德国学者所发展，在今日的日本，也占据了通说的地位。那么，期待可能性理论在德日的阶层式犯罪论体系之中处于什么样的地位？在我国传统的四要件的犯罪论体系中，期待可能性的命运又如何？这是本文基本的问题意识。一、引论：期待可能性在犯罪论体系中的地位
——日本刑法理论的学说状况就期待可能性在犯罪论体系中的位置而言，在其属于责任论的问题这一点上，日本的刑法学说上几乎是一致的。【1】可是，在期待可能性与故意、过失等其他的责任要素的关系上，学说又是各种各样。大致分来，主要包括如下三种见解：1、认为期待可能性是故意、过失的构成要素（成立要件）的见解（泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等），2、将期待可能性作为与故意、过失不同的，与其相并列的第三个责任要素的见解（大冢仁等），3、将期待可能性的不存在作为独立的责任阻却事由来考虑的见解（佐伯千仞、中山研一、福田平等）。“只是，不管采取何种学说，若是期待可能性不存在的话则责任被否定而不可罚，在这一点上是没有差别的。学说上的不同纯属理论上的争论。”【2】即便果真如此，对以上各种学说逐一检讨，并且厘定各自优劣，对于主张重构中国犯罪论体系的学界而言，可能还是具有直接的意义的。（一）故意、过失的构成要素说【团藤说】1、基本的主张
将期待可能性理解为“故意、过失的要素”的论者，在日本刑法学中具有相当的影响，特别是在较早的老一辈的刑法学者之中，不少学者采纳此说。比如团藤重光教授认为，就故意犯而言，仅仅说行为者表象出犯罪事实且予以容忍并诉诸了行为时，我们还尚不足以对行为者的人格态度予以充分的评价。为了对行为者作出非难可能性的判断，不是要看一般的人格态度，而是有必要看在具体事情的场合的人格态度。因此，即便存在犯罪事实的表象、容忍（根据学说来说进一步的违法性的认识），假如置于具体的情形之下，做出这一行为完全没有什么不合理的（不能被期待不作出该行为）的场合，由于已经不能对于行为者加诸非难，则期待可能性就必须作为故意的成立要件来考虑。【3】再者就过失犯而言，既然过失也是非难可能性，则期待可能性的理论不仅在过失责任这里也是妥当的，而且较之故意责任而言，可谓是更为妥当的。不仅如此，团藤教授还指出：“认为期待可能性作为与故意或者过失相并列的第三个责任要素的立场是存在的。限于将故意或者过失只看作是单纯的心理的东西的意义上，这一观点是正确的。但是，在将故意、过失看成责任形式的时候，则故意责任、过失责任，都必须是包含非难可能性的要素的。欠缺期待可能性的时候，故意责任、过失责任本身被阻却。”【4】由此，团藤积极地主张期待可能性是故意、过失的构成要素。2、批判
这一学说受到了持不同观点者的批判。比如福田平教授明确指出，期待可能性与故意（事实的故意）在把握的方法上是不同的，从而，将期待可能性这一规范的要素视为作为心理活动
形式的故意的要素是不妥当的。5]内藤谦教授更进一步指出，理论地看待责任之构造的话，故意、过失是以对于犯罪事实特别是结果惹起的心理状态为问题的，而与此相对，期待可能性，是以这样的故意、过失之存在为前提，期待作出相应违法行为之外的适法行为这一意思决定的可能性为问题的。这样，故意、过失与期待可能性，问题的所在与把握的方法皆不相同，与故意、过失是责任的原则的、心理的要素相对，期待可能性是责任的规范的要素。从而，将作为规范的要素的期待可能性理解为作为心理的要素的故意、过失的构成要素，可以认为是不适切的。6]（二）与故意、过失相并列的责任要素说【大冢说】1、基本主张
这一学说主张，作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性，与属于主观的责任要素的故意过失相区别，是与从来的责任要素相并列的积极的要素。7]2、批判
针对这一学说，前田雅英教授批判说，“该说认为期待可能性也是应成为犯罪的事实的一部分这一旨趣，这么说来也是不妥当的。检察官一方必须要时常证明期待可能性之存在，这是不合理的。”8]
（三）独立的责任阻却事由说【福田说=本文所赞成】1、基本的主张
这一学说，是将责任能力与故意、过失理解为“责任的原则的要素”而将期待可能性的不存在（“期待不可能性”）理解为“责任的例外要素”的立场。这一立场在日本刑法学者中支持者众多，佐伯千仞、江家义男、平场安治、大野平吉、中山研一、吉川经夫、浅田和茂、齐藤信治、野村稔、香川达夫、庄子邦雄、大谷实、川端博、前田雅英等，都持此说。为我国学者比较熟悉的福田平教授也赞成此说。他指出，是应该将期待可能性的存在视为责任的积极要素，还是应该将其不存在视为责任阻却事由，彼此的看法翻过来看的话，就会转化为对方的见解，实质上也就可以说没有多大的差别。9]将责任能力和故意、过失予以整合，构成责任的原则型，责任能力以及故意或者过失若是存在的话，由于可能期待行为者作出适法行为，其作出了违法行为这一点就可能加以非难，这里就存在着这样的大致的推定（原则型），在具体的场合，存在着打破这样的推定的事情，即，不存在适法行为之期待可能性的场合是存在的（例外型），在这一场合，由于不能使其承担刑事责任，则期待可能性的不存在，也就成了责任阻却事由。从这一点来看的话，这一学说在思考经济上可谓是优越的。10]著作已经译入我国的川端博教授也指出，期待可能性，由于是在例外的事态中被作为问题，适合责任判断中的“原则—例外”的构造类型，所以应该支持将期待不可能性作为超法规的责任阻却事由来理解的学说。这样的理解方法，在思考经济上、诉讼手续上都是有益的，实际说来也可谓是妥当的。11]内藤谦教授也认为，这一学说，将期待可能性的不存在的例外的性格予以明确，而且，在期待可能性的不存在的场合的诉讼法的操作上，可以认为基本上是妥当的。12]2、批判及其反驳
针对这一学说，采纳了将期待可能性作为与故意、过失和责任能力并列的“独立的第三责任要素说”的大冢仁教授提出了批判。他认为，期待可能性不仅涉及责任存否这一面，在决定责任之轻重的程度上也发挥着重要的作用，既然如此，将其作为单纯的消极的责任要素来看待是不适当的。13]
对此，福田平教授反驳道，确实，在期待可能性作为决定责任的轻重之要素的意义上，其属于责任要素。可是，承认期待可能性具有作为决定责任之轻重的要素的意义，可以说与将期待可能性作为同故意、过失相并列的积极的责任要素这一点，其间是没有论理上的必然性的。14]内藤谦教授结合日本的判例状况指出，阻却责任事由说也可以看作是，承认期待可能性的减少是使责任减轻的要素的前提下（在这个意义上，可以说肯定了其作为责任要素这一点）、其减少至极端的场合（期待可能性不存在）理解为责任阻却事由。而且，下级审判决中，在不存在期待可能性的场合，属于责任被阻却这一点，作为类型来说是最多的（三井煤矿放哨事件福冈高裁判决之外，超过了20件）。从而，最高裁判所，尽管是一般论，也认可了以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任属于“超法规的责任阻却事由”（三井煤矿放哨事件
