对《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的解析及探讨（二）
作者：刘路军等
来源：《中国市场》2015年第19期
[摘要]本文对《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》进行了详细的解析，包括涉案财物的追缴和处理、证据的收集、涉及民事案件的处理等方面。
[关键词]条款设置背景；适用条款；证据收集
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.20.260
5 关于涉案财物的追缴和处置问题（《意见》第五条）
5.1 条款设置的背景实践中，涉案财物的追缴和处置是工作的难点。如，利息、提成等资金能否追缴、如何追缴，涉案财物能否提前拍卖、变卖和返还，处置涉案财物把握何种方式和时间等。这些难点问题如处理不当，会对减少损失、保护集资参与人合法权益、维护政府和公检法机关形象产生负面影响，甚至引发涉稳事件或导致公众质疑行政、执法、司法行为的适当性。为此，该条就四个方面的重点问题，以四款形式作出规定。
5.2 适用条款时应注意的问题
（1）第一款明确了特殊财物的本质及应追缴性。第一款开宗明义地指出，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”，然后对不同资金的应追缴性作出了相应规定，并与第四条关于共同犯罪的规定相呼应。该款使用了集资行为人“向……支付”回报、费用的表述形式，而未采取“……人员”从集资行为人处“收取……”回报、费用的表述形式，其意在强调所涉及资金的来源进而说明回报、费用的违法性。
集资行为人在犯罪过程中，将吸收的大量资金，以利息、分红等回报及代理费、好处费、返点费、佣金、提成等报酬的方式，支付给集资参与人及集资代理人、广告经营者、发布者、代言人等。长期以来，对于上述回报及费用如何定性及能否追缴存在争议。
一是关于集资参与人获得的回报能否追缴。有意见认为，集资参与人投入资金，理应在合理限度内获得相应回报，因此，应当按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，以是否超过银行同类贷款利率的四倍作为认定回报合法与非法的界限，对超过四倍的回报才属违法而不予保护。对此，研究认为，上述意见混淆了民间借贷行为与非法集资行为。正常的民间借贷是正规金融的有益和必要补充，除特殊情形外（如，出借人明知借款人为了非法活动而借款、违背对方真实意思表示等），借款人与出借人之间的借贷关系受法
律保护。而非法集资行为由于其源头的违法性，借款人与出借人（集资行为人与集资参与人）之间的资金给付关系不受法律保护，双方由此获得的利益无论表现形式如何或数值多少都不受法律保护。尤其是集资参与人获得的回报，来源于集资行为人非法吸收的资金，系集资行为人的违法所得，无论以何种形式被流传、消耗、转换或处分，均不能改变其违法性。刑法第六十四条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，因此，对非法吸收的资金，均应予以追缴。但是，出于实践可操作性、降低执法成本和避免激化矛盾的考虑，第一款明确规定，“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，亦即对于超出本金部分的回报应一律追缴。这一规定与《解释》第5条第3款的规定一致。
二是关于帮助吸收资金人员的报酬能否追缴。有意见认为，报酬如属善意所得，不应追缴。对此，笔者认为，报酬同样来源于集资行为人非法吸收的资金，其本质上仍属于集资行为人对其违法所得作出的处分，根据刑法第六十四条的规定，均可以追缴。但实践中，应区分不同情形处理。对于集资代理人所获得的报酬，由于是代理人因协助实施犯罪而取得，因此，必须予以追缴，即使当集资代理人兼具集资参与人身份时，只要其所获报酬系基于帮助吸收资金行为而获得，亦应追缴，而不论其自身所投入的本金是否已经得到足额返还。对于广告经营者、发布者所获得的报酬，在其构成虚假宣传及非法集资犯罪共犯的情况下，应当追缴；如果其已经履行了应尽的审查义务，付出了合理的劳务支出，收取的报酬符合常规标准，则不宜追缴。对于广告代言人所获得的报酬，因涉及代言人本人是否具有过错甚至违法情节问题，情况较为复杂，可根据个案情况确定追缴与否。
该款规定在实践中牵连出以下两方面的问题：
一是对于集资行为人使用其他资金（如正常业务经营收入）支付的回报、费用能否追缴。对此，笔者认为，亦可以追缴。理由在于：集资行为人为持续实施犯罪活动和继续吸收资金，必须保证还本付息及支付相关费用的正常进行，因此，调用非法吸收的资金以外的资金系正常之举，这是非法集资犯罪的连贯性所决定的。从其犯罪的整体看，无论资金的来源为何，都是在为了满足集资行为人的犯罪目的，围绕其犯罪活动在运转，所涉及的资金处于相互补位、替代的混同状态。换言之，集资行为人调用其他来源资金的同时，也必然以非法吸收的资金填补其他缺口。因此，如果将集资行为人使用其他来源资金支付的费用排除在可追缴范围之外，实际是人为地将集资行为人的整体犯罪行为加以割裂，既不符合对犯罪过程的认知，也不符合打击犯罪、追赃挽损的现实需要。
二是对回报及费用可以采取何种追缴措施。很多地方反映，即使明确了上述资金的应追缴性，在追缴时仍有障碍，主要是能否采取查封、扣押、冻结等强制措施，尤其是在集资参与人并非犯罪嫌疑人以及相关资金已经被消耗或转换的情况下如何追缴。对此，笔者认为：首先，追缴是基于所涉资金系集资行为人违法所得这一根源性因素而启动的，因此，无论资金占有人在案件中处于何种地位，均不能对追缴的合法性产生阻滞。其次，对已经被集资参与人占有的资金，可以采取扣押、冻结措施予以追缴；如资金已被消耗或转换形态的，《意见》没有做出可以等额追缴的规定，但从案件办理、处置及维稳的角度考虑，确有必要追缴的，应采取妥善方式要求集资参与人予以配合退赔，并视情采取查封、扣押、冻结等强制措施。对于集资代理
人占有、消耗的资金以及转换的财物，因其自身行为的违法性和应罚性，应予追缴或责令退赔。
（2）第二款明确了被用于偿债或转让的资金及财物的应追缴性及追缴范围。具体包括五种情形，即，“他人明知是上述资金及财物而收取的；他人无偿取得上述资金及财物的；他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；其他应当追缴的情形”。本款规定参照了2011年《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第十条的规定。该款强调的是，当债务受偿方及财物接受方具有主观过错，或有违法行为，或无对价交换时，其不具有以集资参与人的损失为代价继续占有资金或财物的合法性及合理性。因此，即使资金和财物的占有已经发生变化，仍应追缴。同时，该款与上述第十条也有以下不同之处：一是未使用第十条中“将诈骗财物用于……”的表述方式，而是针对非法集资犯罪以资金为指向，且资金会发生形态变化的特点，使用了“将非法吸收的资金及其转换财物用于……”的表述方式，从而将可追缴财物的范围依法、合理地扩大，以更有利于追赃挽损；二是未使用第十条中“对方……”的表述方式，而以“他人……”的表述方式，以更突出接受债务清偿及财物转让方的责任；三是未提及第十条中关于善意取得情形的处理。主要考虑是非法集资刑事案件情况复杂，案件查处、处置、维稳工作需统筹考虑的因素多，对有关资金和财物的处理方式多样，加之对善意取得的把握难度大，因此，不便在该条款中做出规定，而以留给实践中具体处理为宜。
（3）第三款对可提前变卖、拍卖的财物及处置作出了规定。许多地方反映，由于此类案件办理周期长，被查封、扣押的涉案财物种类众多，许多易自然大幅贬值或需投入大量资金维护、养殖、种植的交通工具、工程机械、动植物活体、林地等财物，因未及时变卖而价值严重减损，对追赃挽损、涉案维稳工作产生了较大影响。同时，部分地方由不同部门对涉案财物提前拍卖、变卖，引起了犯罪嫌疑人及社会有关方面的不满和质疑。现行的法律及规章中，涉及上述问题的规定主要包括：修订后的刑事诉讼法第二百三十四条第一款规定，“对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当按照国家有关规定处理”；最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称最高法刑诉法适用解释）第三百六十三条第一款规定，“对不宜移送的实物，应当根据情况，分别审查以下内容：……（二）易腐烂、霉变和不易保管的物品，查封、扣押机关变卖处理后……”；《人民检察院诉讼规则》第二百三十六条第四款规定，“查封、扣押易损毁、灭失、变质以及其他不宜长期保存的物品，……或者经检察长批准后委托有关部门变卖、拍卖。变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理”；《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》第二十六条之（五）规定，“对易损毁、灭失、变质以及其他不宜长期保存的物品，可以经检察长批准后及时委托有关部门拍卖、变卖”；《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条第二款规定，“对容易腐烂变质及其他不易保管的财物，可以根据具体情况，经县级以上公安机关负责人批准，在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理”。可见，相关规定已经列举了多种可以提前拍卖、变卖的情形，部分规定明确了对拍卖、变卖价款处理的时间。但这些规定未能针对性地契合非法集资刑事案件的特殊性。为此，并基于前述相关规定已经设定了“不宜长期保存”、“不易保管”的类兜底性情形，该款作出了两方面的规定：
