论英美法系国家判例法的查明和适用
肖永平*
内容提要 我国学者和法官对是否应该适用英美法系国家的判例法有不同认识,也没有探讨判例法的
具体查明途径及适用方法。本文认为:不管判例法是不是我国国际私法的法律渊源,当我国的冲突规范指定适用外国的判例法时,我国法院应该适用外国的判例法;在此情况下,查明外国的判例法是法官和当事人的共同义务;法院应该采取多种方法,包括我国司法解释规定的五种途径以外的其他方法查明外国的判例法。适用外国的判例法一般就是采用类比方法或者区分辨别方法适用判例中确定的法律规则(Ratio);而且,如果当事人对英美法系国家判例法规则达成了一致,我国法院可以直接适用该判例法规则,不需要通过其他查明途径。
关键词 英美法系 判例法 判例法规则 查明 适用
我国法院在处理国际私法案件时,如果冲突规范指定适用外国法,当该外国法中的有关规则是成文法规则时,只要通过我国法律和司法解释规定的途径找到相应的成文规则,并给予适当的解释,我国法官对适用这样的外国法并不感到很困难。但是,当我国的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时,如果该外国法对有关问题没有成文法规定,或者一方当事人提出适用有关判例法的主张和证明,由于我国法律对查明和适用外国的判例法没有明确的规定,法官对能否适用外国的判例法也没有清醒的认识,¹我国现有的司法实践基本上没有适用外国判例法的先例。本文集中讨论在我国现有的民事诉讼体制下,我国法院是否应该适用英美法系国家的判例法;如果应该适用,需要哪些具体的查明和适用方法;我国法律又需要什么样的制度创新来满足这个特殊问题的需求。
一、中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法
要正确回答我国法院是否应该适用英美法系国家的判例法,以下两个基本问题需要明确:(1)判例在我国国际私法体系中的法律渊源地位问题;(2)外国法查明义务的承担问题。
对于第一个问题,由于我国法理学认为判例只是司法文书,不具有立法的性质,我国大多数学者在谈到国内判例作为国际私法的渊源时,只认为判例是英美法系国家的法律渊源,但不是我国国际私法的
渊源。º还有学者进一步认为/我国不承认判例具有法律约束力,因此,判例不能在我国作为审理涉外民事案件的依据。但是,判例可以供审判人员参考。0»不过,很多学者根据国际私法的特殊性,强调我国国际私法应该充分重视判例的作用,并/恰当地运用判例0。因为:(1)国际私法领域情况错综复杂,成文法有其局限性,应允许以判例法作为补充;(2)如果案件涉及普通法国家,则更需要直接援引对方的判115*
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参见张仲伯主编:5国际私法6,中国政法大学出版社1995年版,第18页。如黄进教授在其独著的5国际私法6中就持这种观点,参见黄进:5国际私法6,三联书店(香港)有限公司1997年版,第18页。作者曾与我国许多法官讨论过这个问题,大部分法官认为不能适用判例;有的认为即使可以适用,但在中国现有的诉讼体制下也没
有办法适用外国的判例法。
武汉大学国际法研究所教授,博士生导师。
例法;(3)判例法对国际私法的发展起着举足轻重的作用。¼其实,判例是否成为我国国际私法的渊源
与中国法院是否应该适用英美法系国家的判例法是两个不同的问题。如果我国法律确认判例是国际私法的渊源,只要某一外国把判例作为其法律的渊源,我国法院当然可以也应该适用英美法系国家的判例法。但是,即使我国法律不承认判例是国际私法的渊源,或只承认判例是辅助性渊源,也不能得出我国法院不能适用外国判例法的结论。因为判例不是国际私法的渊源只是意味着我国法院不能适用判例中的冲突规范,而只能适用成文的冲突规范;但当冲突规范指引适用英美法系国家的判例时,不能因为外国准据法的表现形式是判例而否定其可适用性。只要判例在该外国法律体系中具有法律渊源的地位,我国法院就应该适用该判例法规则。总而言之,判例在我国国际私法中的法律渊源地位问题解决的是中国法院是否能够适用中国判例确定的规则,它不能用来解决中国法院是否能够适用外国法中表现民商法的判例。
对于第二个问题,我国出版的教科书一般都提到:由于不同国家对外国法性质的认识不同,主要有事实说、法律说和特殊的事实说三种不同主张,查明外国法内容的证明责任因此在不同国家分别由当事人承担、法官承担或者双方共同承担。但是,我国的诉讼法律制度并不是在严格区分事实问题和法律问题的基础上建立起来的,而根据我国5民事诉讼法6确定的/以事实为根据,以法律为准绳0的基本原则,法官和当事人都负有查明外国法的义务。因此,可以肯定,在我国法院根据冲突规范的指定应该适用外国法时,查明该外国法是法官和当事人的共同责任。而且,在我看来,除了根据当事人选择适用外国法以外,在根据其他冲突规范指定适用外国法时,法官应该负有主要的责任,因为/以事实为根据,以法律为准绳0这个原则主要规范的是法官的司法行为。
总结上述两个方面可以看出,当中国法院根据我国成文的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时,只要其判例法适合于解决案件的具体争议,中国法院就应该适用该英美法系国家的判例法。
二、查明英美法系国家判例法规则的方法
要查明英美法系国家判例法规则,首先必须了解一个判例通常记载的主要内容。一般说来,一个判例包括下面十个部分:(1)案件名称,其作用是为了便于查找和引用具体案例;(2)法院级别与判决日期,它是决定一个判例是否可以作为先例以及对哪一级法院具有约束力的重要因素;(3)案情事实对理解一个案例有着重要意义,它主要是指那些对判决的作出起重大作用的实质性事实;(4)原告的诉求告诉你当事人为什么把争议告上法院和他想得到什么;(5)一个案件先前所经历的程序和前审的判决结果记载的是这个案件的历史,这对一个上诉案件尤其重要;(6)双方的辩论观点有助于掌握案件的争论点、法官的意见和原因;(7)待解决的问题(the issue)是指每个案件所要解决的具体争议。法官的判决一般是围绕这个问题展开的;(8)本案法官的推理(Reasoning),也就是法官解决问题时采用的手法,主要包括演绎法(Deduction)、类比法(Analogy)、归纳法(Induction)、区分辨别法(Distinguishing)以及其他非严格逻辑推理方式,如援引权威观点、是否与现存的法律原则相连贯和具有一致性、以广泛公认的公理为依据等;½
(9)本案确立的法律原则(Ratio decidendi),Ratio decidendi 的含义是/判决的理由0或者/本案的法则0,它对今后的案件具有约束力,而正确确定一个案例的Ratio 是查明和适用判例法规则的关键;(10)法官的附带评论(Obiter dictum)仅具有说服力,没有约束力。所以,中国法官在适用判例法时,就是要寻找和适用判例中Ratio 确定的规则。下面讨论中国法院寻找英美法系国家判例法的途径和确定判例法规则的具体方法。
(一)可采用的途径:理论探讨116
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参见纪刚:5读懂英美法案例6,载5仲裁与法律62003年第1期,第99-105页。参见李双元:5国际私法(冲突法篇)6,武汉大学出版社2001年修订版,第58-60页;许光耀、宋连斌:5国际私法学6,湖南人民出版社
2003年版,第14-15页。
中国法学2006年第5期
