美国职业棒球反垄断豁免制度的历史演进———基于案例分析
姜熙，谭小勇
摘要：美国的反垄断实践有着悠久的历史，而在职业体育领域，职业棒球在美国反垄断历史进程中是一个重要例子，也是一个特例，涉及到职业体育反垄断问题的诸多方面，至今在美国的反垄断发展过程中有着特殊的地位。主要采用案例分析法、比较分析法和逻辑分析法，从美国职业棒球的产生、
发展轨迹研究出发，通过详细的案例分析对美国职业棒球反垄断法豁免制度的历史演进过程进行研究。旨在通过对美国职业棒球反垄断关键性案例的研究为我国《反垄断法》对我国职业体育的豁免以及职业体育反垄断司法分析提供有价值的参考。关键词：棒球；职业体育；反垄断；豁免中图分类号：G 80-05
文献标识码：A
文章编号：1005-0000（2010）02-0113-05
●专题研究Special Lecture
收稿日期：2010-01-05；修回日期：2010-02-12；录用日期：2010-03-08
基金项目：上海高校优青科研基金项目（项目编号：szf09005）；上海市教委科研创新项目（项目编号：10YS223）作者简介：姜
熙（1982-），男，湖南益阳人，上海政法学院助教。
作者单位：上海政法学院体育部，上海201701。
Abstract:Antitrust practice in US has a long history,while in the field of professional sports,the Baseball's Antitrust Exemptions is an important example in the United States,it relates to many aspects in professional sports antitrust,so far it has a special status in the United States.In this paper,case analysis,comparative analysis and logic analysis were used to discuss the history of professional baseball.Meanwhile,the history and analysis of professional base －ball's antitrust exemptions were completed through a detailed case study of American professional baseball's antitrust exemption in the history.The purpose is to provide a reference for judicial analysis of professional sports antitrust.Key words:baseball;professional sports;antitrust;exemptions
History and Analysis of American Professional Baseball's Antitrust Exemptions:Case-based Analysis
JIANG Xi,TAN Xiaoyong
（Dept .of PE ,Shanghai University of Political Sciences and Low ,Shanghai 20170,China ）
我国《反垄断法》已于2008年8月1日起正式施行[1]。这使
得我国
《反垄断法》如何基于我国职业体育现状对其进行调整成为了我们亟需探索的问题。其中关于职业体育的反垄断豁免问题更是需要进行前瞻性的研究。就当前我国的现实来看，可以预测，如果《反垄断法》不对职业体育的某些方面进行豁免，而是全面严格对其进行规制，那么我国职业体育发展将面临大量反垄断调查和诉讼的尴尬境地[2-4]。美国的反垄断实践已有上百年的历史，在职业体育领域，职业棒球在美国反垄断历史进程中是一个重要例子。相对于美国其他职业体育项目而言，棒球反垄断豁免的发展也是一个特例，至今在美国的反垄断实践发展过程中有着特殊的地位。所以，就美国职业棒球反垄断豁免问题进行系统的研究对我们进行职业体育反垄断问题的探索有着重要的参考价值和研究意义，也能为我国职业体育反垄断司法分析提供有价值的视角。
1
美国棒球的职业化发展进程和反垄断法的出现
1.1
棒球职业化的出现
棒球于1839年在纽约的Cooperstown 诞生。1858年，
“国家棒球运动员协会”（简称NABBP ）的成立标志着棒球运动开始了职业化发展。之后，NABBP 完全取消了业余运动员和职业运动员之间的区别。由此，美国第一个完全职业化的棒球俱乐部———Cincinnati 红袜俱乐部于1869年成立。该俱乐部的成功引发了其他众多职业俱乐部的成立，并逐步排除了业余俱乐部在NABBP 的影响。直到1871年NABBP 解散时，棒球职业化趋势在美国到达了一个巅峰。1871年3月，“国家职业棒球运动员协会”（简称NAPBBP ）成立。NAPBBP 仅仅存在了5年，但它却为棒球职业化的发展奠定了基础，主要表现为以下3方面：首先，NAPBBP 创立了一个官方的冠军赛；其次，监督比赛规则的变化；第三，严格执行球员的契约[5]。遗憾的是NAPBBP 没有一个筛选机制去评估申请加入协会的俱乐部，这种筛选机制的缺乏以及俱乐部之间围绕优秀球员的争斗而导致的球员高薪致使
许多俱乐部破产。这样就促成了1876年职业棒球国家联盟（简称NLPBBC ）的成立。但到1879年，NLPBBC 共有8支队宣告退
出，其中一个重要原因就是运动员的薪酬过高[6]。1.2“保留制度”（Reserve System ）的产生
为了限制球员的过高薪酬，1879年，NLPBBC 采用了
“保留113～
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天津体育学院学报2010年第25卷第2期Journal of T US Vol．25No．22010DOI:10.13297/https://www.doczj.com/doc/cf5884758.html,ki.issn1005-0000.2010.02.006
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制度”，即每个球队可以将5名球员放在球员交易市场以外[7]。也就是说，对某名球员的“保留”就意味着NLPBBC的任何一个球队都不能雇用他为球队效力。任何球队也都不能与雇佣了其他球队“保留球员”的球队进行比赛。“保留制度”的实施在当时可以说是拯救了职业棒球的发展。首先，“保留制度”致使球员薪酬减少，限制了俱乐部间争夺球员而导致的过高薪资，从而大大降低了球队的运营成本；其次，防止了财政实力强的球队通过高薪招募大量优秀球员导致各球队之间实力相差过于悬殊，从而有利于各球队之间的“竞争平衡”。总之，“保留制度”大大的改善了NLPBBC各俱乐部的财政经营状况。到1880年，观众对棒球的需求越来越大。为了满足观众需求，职业球队的数量日益增加，最终在1881年“美国棒球俱乐部协会”成立（简称AABBC）。为了应对来自AABBC的竞争威胁，NLPBBC于1882年与AABBC和西北联盟进行谈判并拟定了“国家协议”[7]。这个“国家协议”被称为“有组织棒球”的联合体，并且“保留制度”也继续发挥着作用。
1.3联盟之间的斗争、专业球员组织的成立
“国家协议”签署后形成的“有组织棒球”受到了成立于1883年的“联盟协会”的竞争。“联盟协会”反对“保留制度”，但也正是由于其没有“保留制度”的制衡作用，使得其联盟内部各俱乐部球队之间缺乏“竞争平衡”，最终在1884年解散。当然，“保留制度”虽然在维持“竞争平衡”方面具有积极的作用，但是却引起了广大球员的不满。于是，第一个运动员工会——
—国家职业棒球运动员兄弟会（简称NBPBBP）于1885年成立。NBPBBP强烈抨击“保留制度”。由于NBPBBP与NLPBBC在“保留制度”问题上的矛盾很突出。于是NBPBBP在1889年组织了一个新的联盟，称为“球员的国家棒球俱乐部联盟”（球员联盟）。尽管“球员联盟”没有使用“保留制度”，但是球员仍然在一定的时间段内被绑定在相关的俱乐部，而且球员的薪酬也保持在1889年的水平。“球员联盟”成立后也与NLPBBC发生了激烈的竞争，其争斗的主要焦点同样是对球员的争夺[8]。
在1890年赛季，“球员联盟”和“有组织棒球”在财政上都处于亏损状态，于是双方达成了新的“国家协议”。新的“国家协议”成立了“国家委员会”，对球员合同的批准、球员和俱乐部的纪律具有最终的决定权。此外，“国家协议”继续使用“保留制度”。新“国家协议”的缔结终结了“有组织棒球”与“球员联盟”的争斗，但也为NLPBBC和AABBC的争端留下了隐患。在1889年赛季，AABBC与NLPBBC之间为了两个明星球员Louis Bierbauer 和Harry Stovey又发生了争端。最后，两个联盟再次签订了一个和平协议，建立“职业棒球俱乐部国家联盟与美国协会”。起初，“职业棒球俱乐部国家联盟与美国协会”成功的恢复了财政上的稳定性。然而，各球队缺乏竞争性平衡致使财政危机再次出现。联盟从1890年开始，还受到“西部联盟”（1899年更名为“美国联盟”）的挑战。两个联盟通过两年的争斗之后，都不愿看到亏损的赛季继续下去，于1903年达成了一个新的“国家协议”。根据协议，两个联盟都有尊重“保留制度”的义务。
1.4联邦反垄断法的制定：《Sherman法案》
早在“球员联盟”在计划成立之时，参议员John Sherman就开始针对美国严重的托拉斯和垄断情况提出议案。在1888年，Sherman提出通过立法去摧毁那些在习惯法意义上被指责为非法的商业联合，并提出了反垄断法案[9]。参议院司法委员会通过
辩论后重新起草了该法案，后来该法案于1890年颁布，就是后来著名的《Sherman法案》，职业棒球的反垄断历史进程也主要是围绕《Sherman法案》而展开，该法案条款较少，且具有高度的概括性，其中两个重要条款是：
第1条：任何合同，托拉斯或其他形式的联合、共谋，如果限制了州际之间的贸易活动或者与国外进行的贸易往来，均为非法行为……违反以上规定者应当处以重罪（处以罚金，并处或单处监禁）。
第2条：任何一个人如果垄断或意图垄断州际贸易或与国外进行贸易的任何一部分或与他人联合、共谋以达到上述垄断目的，当处以重罪（罚处方法同上）。
2职业棒球反垄断豁免的历史进程
2.1“美国职业棒球俱乐部联盟”诉“Chase”案
1914年，美国职业棒球俱乐部联盟诉Chase一案是第一个以反垄断法打击“有组织棒球”的案件。在1914年3月26日，Chase与美国联盟的芝加哥俱乐部签订了标准球员合同，3个月后Chase宣布终止合同，退出芝加哥俱乐部。6月20日，Chase 加入了“联邦联盟”的Buffalo俱乐部。芝加哥俱乐部要求Chase 在合同期内不能为其他任何俱乐部效力。Chase对此不予理睬，并认为“国家协议”及规则违反了《Sherman法》。在此案中，纽约最高法院认为第一个问题是运用《Sherman法》的标准问题：是否“有组织棒球”属于州际贸易。而Chase认为，“国家协议”创造了一个系统，在这个系统内，球员就是“商品”，球员被跨州之间的各个俱乐部交易，因此，棒球是州际贸易，是《Sherman法》的规制对象。然而，法院驳回了这一论点，并指出“国家协议”的重点是在于维持棒球比赛的生存，这种比赛不是能够被跨州运输的商品。由此案可见，在这一时期的案件中适用诸如“垄断”等重要概念时，法院往往是考虑国会的立法目的，同时也可能考虑了这种反竞争作用是否大于它给社会可能带来的福利。在这一时期，球员开始意识到运用《Sherman法》进行反垄断的斗争，但是由于对职业体育性质没有一个清晰的界定，加之此时《Sherman法》也并没有在合法与非法行为之间划定清晰的界限，使得《Sherman法》对于职业棒球而言只是一把“钝剑”。
2.2职业棒球豁免制度确立的“三部曲”
2.2.1“联邦联盟”诉“国家联盟”案——
—职业棒球反垄断豁免权的获得“联邦联盟”成立于1913年，是“有组织棒球”直接的竞争对手。1915年1月，“联邦联盟”向北Illinois州地区法院提起诉讼，认为“有组织棒球”违反了《Sherman法》的第1条和第2条。法官Landis听取了法庭辩论后，在长达一年的时间里未做判决。后来“有组织棒球”以60万美元瓦解了“联邦联盟”。“联邦联盟”的俱乐部被合并到“有组织棒球”。Baltimore俱乐部是“联邦联盟”中唯一拒绝并入“有组织棒球”的俱乐部。Baltimore 俱乐部以“有组织棒球”违反《Sherman法》第1和第2条，致使“联邦联盟”的解体以及对Baltimore俱乐部造成伤害为由提起诉讼[10]。该俱乐部认为，保留制度违反了《Sherman法》，是贸易限制行为，因为保留制度高效的控制着联盟之间的球员市场，阻碍了个联盟之间的自由竞争[10]。美国哥伦比亚地区上诉法院在判决该案时认为，棒球比赛是提供一种表演的体育运动，其不能在州际间运输，属于纯粹的“州内事务”，不是《Sherman法》所规制的贸易或者商业行为。因此法院判定“保留制度”没有直接对
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Journal of T US Vol．25No．22010Baltimore 俱乐部造成影响。最高法院也认定，
棒球竞赛表演具有“州内事务”的特征，并且球员和设备的跨州际运输也没有把
棒球比赛转化为“州际贸易”[11]。这一案例成为了职业棒球享有反垄断法适用除外待遇的开端，被认为是棒球获得反垄断豁免
的里程碑式的案例。从这一案例的判决理由可以看出，法院判断垄断的标准是是否棒球为州际贸易，而我们根据这一案例法
院裁定的理由进行反向推理可知，一旦证明棒球竞赛表演成为了“州际贸易”，那么职业棒球就应该成为《Sherman 法》的规制
对象。然而推理归推理，后来的Toolson 诉纽约Yankees 队一案的判决却与这一推理相悖。2.2.2
Toolson 诉纽约Yankees 队案———职业棒球与“州际贸
易”从1922年至1953年，职业棒球发生了巨大的变化。职业
棒球比赛的无线电转播开始流行，交通运输技术的发展也使得球迷可以跨州去观看球赛。1951年，Newark 国际队将球员Toolson 转让给Binghampton 队，但Toolson 拒绝去Binghampton 队。之后，Toolson 被放入了“不合格名单”中，不允许参加职业棒球比赛。于是Toolson 提起诉讼，状告Yankees 队构成了垄断，违反了《Sherman 法》。最后，最高法院以没有“标的物管辖权”为由驳回了这项指控[12]。在Toolson 案中，法院没有重新审查联邦联盟案的裁定理由。法院指出，职业棒球业已经在《Sherman 法》的豁免下发展了30年，而在此期间国会并没有消除《Sherman 法》对职业棒球的豁免[13]。然而，该案的判决引起了包括法官Burton 在内的许多人的疑议，Burton 认为职业棒球已经明显地成为了一种“州际贸易”，并且在联邦联盟案中，法院的判决理由是认为职业棒球并非州际贸易行为，而属于一种竞赛表演，但是其并没有指出职业棒球即使是一种“州际贸易”也将得到《Sherman 法》的豁免。值得注意的是，Toolson 案后，
最高法院拒绝将以往的判决理由延伸到其他职业运动项目或者相近的活动领域[14-15]。如在美国诉Shubert 案中，法院拒绝了当事人要求根据联邦联盟案的判决给予戏剧反垄断适用除外待遇的请求。法院认为，联邦联盟案和Toolson 案仅仅表明，豁免仅限于棒球业[15]。在1957年，法院以同样的理由拒绝了给予橄榄球反垄断适用除外的待遇[16]。同样，篮球、高尔夫球等其他职业体育项目同样未得到豁免权，直到现在这些项目也只能依靠“非法定劳工豁免”和《体育转播法案》在球员流动制度和比赛电视转播权转让的很小范围内获得豁免。
2.2.3Flood 诉Kuhn 案———棒球豁免的确立1969年10月，St.Louis Cardinals 队的中场球员Flood 被交易到Philadelphia 俱乐部。Flood 对交易不满，于1969年12月要求俱乐部给予其自由人身份，俱乐部理事Kuhn 拒绝了Flood 的要求，于是Flood 提起了反垄断诉讼，挑战棒球“保留制度”的合法性。在此案中，纽约南区地方法院以职业棒球的“保留制度”因“棒球豁免”而不受反垄断法规制的理由驳回了Flood 的诉讼[17-18]。Flood 上诉，但美国上诉法院第二巡回法院支持了地方法院的判决并认为豁免问题应该由国会处理[19]。Flood 上诉到最高法院，法院回顾了一般法的豁免历史和国会关于豁免问题的立法历史后，完成了一
个关于豁免问题的“非正式先例分析”[17]
。法院承认，联邦联盟案判决的理由是无效的，因为职业棒球是“州际贸易”。然而最高法院认为国会对豁免问题的“沉默”暗示着国会对棒球豁免的认可。最后法院指出，任何关于豁免问题的变更都应该由国会决定。于是最高法院驳回了Flood 的上诉。Flood 案后，
最高法院也没有清晰的界定职业棒球的豁免范围。因此，以上的3个案件都未提供一个关于豁免范围的有意义的指导。棒球豁免的具体范围是什么，是否棒球豁免仅仅存在于某些特定的领域亦或是整
个棒球业都被豁免，这些问题都没有一个明确的说法。但是以上3个案例却奠定了棒球反垄断豁免的历史传统，标志着棒球反垄断豁免制度的形成。2.3
职业棒球反垄断豁免范围的变化
2.3.1职业棒球反垄断豁免范围的扩大———Finley 案与“全豁免”以上案例都没有对棒球豁免的范围做出明确的界定。Charles O.Finley &Co 诉Kuhn 案却正式的引出了棒球豁免范围的问题。Finley 是Oakland Athletics 的业主，控诉棒球委员会的Kuhn 拒绝Oakland 3名球员的交易。Finley 申诉辩称，委员会与其他人共谋，以排除Oakland Athletics 进入职业棒球市场而违反反垄断法。地区法院驳回了Finley 的申诉，该法院认为，棒球不在联邦反垄断法规制内容之内。Finley 再次上诉，并认为棒球的反垄断豁免只适用于保留制度，而不是整个棒球业。美国上诉法院第七巡回法院则认为最高法院已经3次指出棒球业受到联邦反垄断法的豁免。第七巡回法院还通过审查在联邦联盟案、Toolson 案和Flood 案中各法院的判决措辞后认为，尽管在Flood 案中仅仅只能参考对“保留制度”的判决，但将以上4个案件整合起来看就会发现，最高法院是对整个棒球业进行豁免。在脚注中，第七巡回法院也指出，这里的豁免并不是指那种“批发式”的对任何情况适用的豁免，对于那些对棒球业发展造成不利
影响的情况不适应于豁免[20]。
从这一案例可以看出，棒球反垄断豁免从以往案例仅仅涉及到“保留制度”方面开始扩展到整个职业棒球业，形成了职业棒球的“全豁免”。2.3.2职业棒球反垄断豁免范围的缩小（1）Postema 诉国家职业棒球俱乐部联盟案。在Postema 诉国家职业棒球俱乐部联盟案中，纽约南区地方法院回顾了Toolson 案和Flood 案中的法院观点，认为在Toolson 案中，其法院没有重新审查“联邦联盟”案的法律依据。该地区法院还引用美国诉Shubert 案进行了分析，
认为Toolson 案是“一个对遵循先例原则的狭隘适用”[21]
。该地区法院还认为，审理Flood 案的法院否定了“联邦联盟”案判决的依据，因为审理Flood 案的法院认定了职业棒球已经是“州际贸易”。尽管Flood 案法院认定了职业棒球已经是“州际贸易”，但是该地区法院还是把Flood 案看成是遵循了“联邦联盟”案判决的先例。在讨论了最高法院的态度后，地区法院确定了豁免的范围，认为“联邦联盟”案、Toolson 案和Flood 案考虑的棒球豁免是在一定有限范围内的豁免[22]。通过对State 诉Milwaukee Braves ，Inc 和Henderson Broadcasting Corp 诉Houston Sports Ass'n 案的分析，该法院还得出结论认为，棒球享有的豁免并不是在任何情况下都适应[23]。借用Henderson 的话来说，法院必须确定棒球与其裁判的雇佣关系是否是“涵盖于棒球豁免的中央足够”。依靠对Flood 案的分析，法院认为棒球豁免仅仅局限在保留制度和联盟结构，其并没有扩展到与裁判的雇佣关系，这种雇佣关系不是一种棒球的“独立特征或需要”。因此，Postema 的诉讼并不抢占棒球的反垄断豁免。此外，该法院还认为，无线电转播合同也并不是“涵盖棒球豁免的中央足够”。由此案可见，棒球反垄断豁免的范围由“全豁免”成为了仅仅局限在“保留条款”上的豁免。
（2）Piazza 诉棒球大联盟案。美国Pennsylvania 东区地方法院在Piazza 诉MLB 案中定义了棒球反垄断豁免的范围，即把棒
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球的豁免限制在对“保留条款”的豁免[19]。在1992年8月6日，Piazza等人与旧金山Giants俱乐部签署了一份1.15亿美元的收购意向书拟成立Tampa Bay棒球俱乐部并将其迁至Florida州。同一天，Giants俱乐部却让另外一个财团收购Giants（该财团出价低于Piazza的出价1500万美元）。目的是使得Giants能留在旧金山。随后Piazza等对MLB提起了反垄断诉讼。在这次诉讼中，原告认为，MLB共谋以排除原告进入当前联盟球队市场。被告认为棒球不在反垄断法的审查之内。法院宣判原告胜诉，宣判理由是“棒球豁免”仅仅局限在“保留条款”，棒球的其他方面不在反垄断法豁免范围之内。该法院认为，Flood案把MLB的反垄断豁免已经缩小到了仅仅对“保留制度”的豁免，Flood案裁定以前，职业棒球是受到《Sherman法》的豁免。然而，Flood案通过限制联邦联盟案和Toolson案的先例价值把棒球豁免的范围缩小到了“保留制度”。Piazza案受理法院认为，Flood案审理法院在限制豁免范围时运用了“两个标靶”的方法，第一，Flood案审理法院否认了联邦联盟案审理法院关于棒球非“州际贸易”的界定，而把职业棒球界定为一种“州际贸易”。第二，Flood案审理法院认为“继续先例价值（联邦联盟案）”是合理的，并指出，国会的无作为和追溯问题是支持“有限制的反垄断豁免”的因素[19]。在Piazza案中，法院还宣称，没有任何义务要求其遵循“国家联盟”案和Toolson案的判决理由。该法院区分了“遵循先例”的两种类型，即“规则遵循先例”和“结果遵循先例”[19]。美国的遵循先例原则是基于“规则遵循先例”，这个原则是要求法院对一个案件的判决要与特定案例的推理和结果相一致。英国主要是基于“结果遵循先例”，这个原则主要是要求法院对一个案件的判决要遵循特定案例的判决结果。根据Piazza案法院的观点，在Flood案中，由于审理法院承认了棒球属于“州际贸易”，所以其遵循的是“结果遵循先例”原则。因此，Piazza案法院认为，没有任何规则约束下级法院确定棒球反垄断豁免是否在特定情况下适应。在Flood案之后，对州际贸易限制的反垄断豁免仅存在于“保留制度”。简而言之，Piazza案指导去重新审视法院关于确定是否某些事件涉及到对职业棒球保留制度反垄断的挑战，如果是“保留制度”受到挑战，就适应反垄断法豁免。然而，Piazza案法院的判决则受到了很多人的异议，认为其与“棒球全豁免”传统相违背。在1994年10月，在Butterworth诉国家职业棒球俱乐部联盟一案中，审理法院做出了与Piazza案相同的判决[23]。通过Piazza案和Butterworth案，我们发现法院缩小了职业棒球豁免的范围，俱乐部的准入制度和特许经营权（俱乐部的迁移）不受反垄断法的豁免。然而Piazza案和Butterworth案法院关于限制棒球豁免范围的意愿没有成为惯例。在McCoy诉MLB一案中，华盛顿州一个地区法院推翻了Piazza案受理法院关于棒球豁免仅限于保留制度的宣判理由，把棒球豁免范围又扩展到了整个棒球业。该法院还称，除非国会和最高法院做出更改，否则棒球豁免范围涵盖整个棒球业[21]。
2.3.3国会对职业棒球反垄断豁免范围的调整：1998年Curt Flood法案1998年，美国国会通过了Flood法案，该法案主要的立法目的是使MLB球员与其他项目的运动员一样享有反垄断法下的权利。Flood法案的一个重要特点就是该法案是对Clayton法案的修订。但是该法案内容仅仅适应MLB运动员雇佣方面的相关问题。因此，反垄断法所涉及的特许经营权的变更、知识产权、体育转播等各方面的事项均不在Flood法案的调
整范围内。Flood法案主要是在Clayton法案的基础上增加了如下内容：与MLB球员雇佣有直接关系或影响的行为、协议，都与其他影响到州际贸易的职业体育运动在相同程度上受到反垄断法的规制。任何法院都不能以制定的这个条款为基础去改变反垄断法对任何行为、协议的适用。这里的行为、协议所指的是除了与MLB球员雇佣有直接关系或影响的行为、协议以外的行为与协议。该法还列举了几个不受其规制的“棒球豁免”内容，即：（1）任何与“有组织棒球”特许经营权的扩大、设置或迁移，特殊经营权所有权问题有关的事宜，包括所有权的转换、委员会与特许经营权的拥有者之间的关系、“有组织棒球”娱乐产品的销售以及拥有者的知识产权；（2）该法不适用于《1961年体育广播法案》；（3）该法案中的任何内容都不能被解释去影响反垄断法非法定劳工豁免对“有组织棒球”的适用[24]。
总的来说，Flood法案明确了联邦反垄断法对“保留制度”的适用。但是该法案没有改变联邦反垄断法对MLB其他方面的适用或不适用，也就是说除了MLB与运动员的劳工关系受到规制以外，棒球其它豁免仍然保持现状。但是通过该法的颁布我们可以看到国会针对棒球豁免的态度由“不作为”或“沉默”转变为了直接介入。对于球员而言该法也给予了球员更多的机会去争取自己的利益。但是值得注意的是，由于美国最高法院规定，当劳工法与反垄断法相冲突时，劳工法优先于反垄断法，这样一来使得球员在反垄断法下享有的权利却受到“非法定劳工豁免”的限制。
3美国职业棒球反垄断豁免制度历史进程对我国的启示
3.1竞争性平衡
从美国职业棒球的发展脉络来看，联盟间呈现出的不合理竞争导致了联盟合并、解体、谈判反复出现，严重影响了整个行业的发展。各俱乐部、联盟间的争夺主要集中在运动员资源的争夺。维持联盟间和联盟内部各俱乐部之间的“竞争性平衡”对于职业体育业的发展至关重要。
3.2职业体育的特殊性
各种体育项目职业联盟的运转基本上都是围绕俱乐部之间的竞赛而展开，竞赛是职业体育的主要产品，竞赛的成绩直接影响着各俱乐部的财政收益和财政上的稳定性，所以各俱乐部之间是竞争关系。而联盟内的竞赛又需要各俱乐部进行合作，如竞赛规则的确定、竞赛的组织、竞赛时间的确定等。这些又表现出一种俱乐部之间的协同关系。所以职业体育行业与其他产业存在着显著的差异性。此外，从美国职业棒球的发展可以看出，职业体育在当代被认为是一种经济行为，其中存在的垄断行为理应受到反垄断法的规制，但是职业体育又与人们的文化生活、公众利益等产生着诸多的关联。这些都使得反垄断法对职业体育领域的调整应该区别于其他行业。
3.3职业体育反垄断豁免制度及其阶段性特点
从美国职业棒球反垄断的历史演进过程来看，反垄断法对职业体育的规制和调整要根据不同时期职业体育的发展程度来确定。在职业体育发展的初期，由于职业体育各方面制度的发展都还不完善，职业体育产业没有成形，对职业体育行业相关领域或某些行为予以反垄断豁免可以促进整个行业的发展，主要是可以避免各俱乐部之间因过度竞争而造成职业体育经营成本过
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高，并且确保职业体育产品的有效供给和质量[25]。那么为保证职业体育产业正常发展和保障消费者利益的垄断，只要不对竞争产生负面影响应该受到豁免。而当职业体育产业发展到一定高度以后，反垄断法应该加强对其规制的力度，缩小豁免的范围。
3.4关于相关操作性概念的界定
职业体育的发展是一个动态变化的过程，反垄断法对职业体育的调整也是变化发展的。就我国而言，《反垄断法》对职业体育的规制和调整应该根据我国职业体育发展的具体现状确定，这就需要我们根据对我国职业体育具体的行为和效果的实现的理解对职业体育反垄断问题所涉及的垄断、不正当竞争手段或贸易限制等操作性概念进行阶段性的界定和再定义。
3.5我国《反垄断法》对职业体育规制的特点
虽然我国的职业体育行业还在起步阶段，要考虑到职业体育业垄断存在一定的合理性，但是某些垄断必然会使广大消费者丧失自由选择的空间，各俱乐部极易利用其垄断地位实施损害消费者权益的行为。所以，我国《反垄断法》对存在于职业体育领域的不合理的经济垄断必须严格规制。同时，在我国职业体育领域行政性垄断较为严重。体育行政垄断将扼杀职业体育市场经济规则，破坏职业体育经济的发展活力，容易导致寻租和腐败，直接影响到职业体育市场的公平竞争。所以我国反垄断法对职业体育经济垄断进行规制的同时也应当将体育行政垄断作为规制的重点。
3.6建立反垄断法对职业体育行业豁免的标准
从美国职业棒球反垄断豁免制度历史变迁过程中的诸多案例看来，各法院的判决结果时常出现矛盾，豁免范围和标准在美国司法界一直存在着争议。就我国而言，我国《反垄断法》需要对我国职业体育进行豁免，但是这种豁免并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。就美国的经验看来，豁免标准的模糊将影响到反垄断法的执行效力。所以我国应该在反垄断法框架内根据职业体育的具体现状制定对职业体育豁免的具体标准。
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美国职业棒球反垄断豁免制度的历史演进——
—基于案例分析
姜熙等117
反不正当竞争法案例分析 案例一： 四川某甲厂生产的“不倒翁”牌的白酒行销本省及西南地区。该酒自1980年起销售，广告力度较大，在西南各省乡镇.农村都可见到此酒的广告及销售点。此酒物美价廉，在西南农村地区广受欢迎。该酒的包装装潢是将酒瓶设计成葫芦型，并贴有黑底及金色字体的“不倒翁”名称。贵州某乙厂从2000年起生产“醉翁”牌酒。酒瓶也设计成葫芦型，并贴有黑底金字瓶贴。该酒也在西南地区销售。 甲厂向执法部门投诉，诉乙厂行为属假冒仿冒行为。乙方辩称：（1）甲厂生产使用的是“不倒翁”商标，乙厂使用的是“醉翁”商标，购买者不会误认；（2）将两种酒摆在一起，细细观察，差别是明显的，所以不能认定为假冒仿冒。 试问： 1．乙厂的行为是否构成不正当竞争行为？为什么？ 2．乙厂辩称的理由是否成立？ 参考答案： 1．乙厂的行为构成不正当竞争。 2．因为根据《反不正当竞争法》的相关规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。本案中乙厂生产的“醉翁”牌酒的外观设计及商标的颜色均与甲厂的“不倒翁”特有外观及包装相同，且“不倒翁”酒已经在西南农村根深蒂固。在偏远的农村，由于人们的文化水平及认知能力较低，人们往往只从表面现象去判断事物的真伪，所以“醉翁”酒已经达到了以假乱真的效果，构成了不正当竞争。 案例二： 某厂生产的白酒一直知名度不高，为打开销路，该厂在2000年6月18日举办了“G牌”白酒新闻发布会。省内有关负责人及各界人士对“G牌”和另两种著名品牌白酒进行品尝评级，还请了市公证处在现场监督审查。事后，该厂大肆宣传其所生产的“G牌”白酒名列第一。但事实是该评比人员并无评比并授予名次的资格，参评的产品之采样也无合法监督程序，评委中很多人是该厂经销商和关系单位人员，该厂又为其提供了价格昂贵的纪念品。 问题： 1．该厂的行为构成哪些不正当竞争行为? 2．该厂应当承担什么样的责任？ 参考答案： 1．该厂行为构成了虚假宣传和诋毁他人商誉的不正当竞争行为。依《反不正当竞争法》
目录 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 二、商务部审理的阶段 三、商务部审理可口可乐细节 四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在上市的汇源公司。 2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。 2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。 2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。 2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。 2009年3月10日，商务部部长德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。 2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。 二、商务部审理阶段 中华人民国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下： 1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。 2、审查容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度；
反垄断法及案例分析 国别 实施主体 反垄断法组成 执法队伍特征 美国 司法部反托拉斯司;美国联邦贸易委员会;各州政府和民间主体反托拉斯法 克莱顿法 联邦贸易委员会法 专家型、终身制 日本 公正交易委员会 禁止垄断法 不正当赠品及不正当表示防止法 承包合同法 设事务总局，目前人员650人。 欧盟 欧共体委员会
欧共体法院 欧共体竞争法 竞争局大约有450名工作人员，其中200名是经济学和法学领域的家。 德国 联邦卡特尔局 垄断委员会 联邦经济与科技部 反限制竞争法 工作人员约250人，其中110人拥有法律或经济学学位，任高级主管。 美国：《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》 （An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies） 简称《谢尔曼法》（Sherman Act） 欧盟European Union 欧盟委员会-竞争总局Competition Directorate General / The Eupopean Commission 欧共体条约The Treaty Establishing European Community
中国反垄断法平等地适用于市场主体即经营者。 适用范围 中国反垄断法对横向垄断协议和纵向垄断协议分别做出了禁止规定。 关于垄断协议 中国反垄断法不反对经营者具有市场支配地位，但严格禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争，损害消费者利益的垄断行为。 关于滥用市场支配地位 中国反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了专门规定关于滥用行政权力 中国反垄断法鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制经营者集中行为 关于经营者集中 微软 可口可乐 波音 Microsoft Corporation (NASDAQ:MSFT and NYSE:MSFT) is an American public multinational corporation headquartered in Redmond, Washington, USA that develops, manufactures, licenses, and supports a wide range of products and services predominantly related to computing through its various product divisions1>. Established on April 4, 1975 to develop and sell BASIC interpreters for the Altair 8800, Microsoft rose to dominate the home computer operating system market with MS-DOS in the mid-1980s, followed by the Microsoft Windows line of operating systems.
反垄断法案例 1、两拓结盟 2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。 国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。 2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念 原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。 被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地
例一： 甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲旅行社的欧洲合作伙伴情况、旅行路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。 问题1：法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？ 答案：甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得； 乙社的欧洲客户资料是否有合法来源； 乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息。 问题2：如法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用何种办法？ 答案：两种，一、按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任。 二、甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获利润进行赔偿，李某承担连带赔偿责任。 例二： 安徽省知名制药企业华佗国药厂以吉林一家药业公司使用的“华佗银屑王”商标与其申请注册的“华佗”商标相近似为由，将该企业告上法庭。11月6日,安徽省亳州市中级人民法院一审判决银诺克药业公司销毁全部的华佗银屑王产品，并赔偿原告经济损失10万元。 原告华佗国药厂在安徽省享有一定的知名度，主营中、成药及保健品制造、销售,经营本企业自产产品及相关技术出口业务等。2005年12月, “华佗”商标被安徽省工商行政管理局认定为著名商标。 华佗国药厂称，被告银诺克公司在其商品的外包装上使用与“华佗”商标相近似的“华佗银屑王”五个字,误导了相关公众,侵犯了“华佗”注册商标专用权。同时，使公众误认为“华佗银屑王”是华佗国药厂产品,其行为构成了不正当竞争，请求法院确认原告注册的“华佗”药品商标为驰名商标，判令被告立即停止侵权行为，并赔偿经济损失40万元。 问题1：这起案件的纠纷性质是什么？ 答案：应是商标名称的侵权纠纷。 问题2：如果你是法官，你会如何审理？ 答案：我认为，“华佗”二字是原告注册的，是按照商标法落入保护范围的二字，被告并未正当使用“华佗”二字，构成了对原告注册商标的侵权。由于商标法在调整商标侵权方面属于市场竞争的行为，而反不正当竞争法是专门法，按照专门法优于普通法的法律适用原则，本案不能对同一行为再适用反不正当竞争法,故对原告要求认定被告行为构成不正当竞争的诉讼请求不再支持。
反垄断案例 1、康师傅方便面现垄断口水战 据AC尼尔森2009年12月的调研数据显示，康师傅方便面销售量与销售额的市场占有率分别为41.7%及54.6%。 康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果，我们并没有垄断市场，也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。 针对白象方面关于康师傅旗下“福满多”品牌低价倾销的指责，康师傅上述负责人表示，作为康师傅旗下的低端品牌，“福满多”生产1-1.5元的方便面，目前在全国的市场占有率约为12%。“目前在低端面领域，参与竞争的企业众多，但是品质方面则参差不齐。作为康师傅旗下的低端面品牌，福满多之所以将价格定在1-1.5元/包，就在于要确保低端市场的品质，避免消费者由于食用不安全和低质量的方便面，从而对整个方便面行业产生负面印象。” 按照中国现行的《反垄断法》，认定一家企业在行业内是否具有垄断地位，关键在于其是否取得“市场支配地位”。《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可以认定为“市场支配地位”。不过，《反垄断法》同时也规定，只有存在“滥用市场支配地位”的情形才应被打击。从康师傅占有54.6%这一销售份额来看，认定为“市场支配地位”应该没有问题，但问题的关键在于，康师傅是否是“没有正当理由，以低于成本价销售商品”，在这一方面，需要足够的证据支持，才能认定为垄断。 2、腾讯与360之战 11月3日下午腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。显然，腾讯起码没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。而且，考虑到一些腾讯的用户属于付费用户，腾讯用如此野蛮无礼的行为逼迫用户停用QQ的我话，也违背了契约上的基本承诺。360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则很显然存在明显的法律瑕疵，做法律层面的判断比技术层面要简单的多。 作为行业老大，作为一个市值3000亿港币的上市公司，腾讯的确拥有牛气的资格，起码在中国，目前要挑战腾讯龙头老大地位的企业还没有出现，其QQ软件的6亿用户就是明证，这个优势应该无人撼动。在这种情况下，腾讯底气十足的逼迫用户做出选择，答案就很清楚了。尽管用户做出选择很难，但腾讯的这种行为在法律上的认定依然非常简单。这是一种再典型不过的滥用市场支配地位的行为。中国的《反垄断法》第十七条中规定的三种滥用市场支配地位的情形，腾讯都基本沾边：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；其三，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在全球IT行业都开了一个不好的先例：一个软件生产商可以肆意
反垄断法的几个典型重组案例 如何在并购案例分析中运用反垄断法的原则和并购准则，往往需要对具体情况进行具体分析。下面是几个典型案例的分析和处理。 (一)AT&T与柯达胶片冲印一体化案的比较 如何区别反竞争的一体化和竞争性一体化，AT&T与柯达公司的案例是一个很好的说明。在1982年A T&T解体以前，AT& T公司实行包括提供长途、市话服务，以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。AT&T通过设计专门的技术标准，并保守网络标准信息，以排除其他制造企业。当司法部反垄断处受理此案时，AT&T在申述中举出柯达公司的例子。柯达公司开发出一种新的胶卷，这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印，而且柯达公司对冲印其照片使用的化学试剂进行保密，从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。最终，司法部判AT&T的行为是反竞争的，并未判柯达的行为是反竞争。 AT&T和柯达的一体化的主要区别：一是行业特点不同。1982年以前的电讯设备下游市场几乎都被AT&T垄断，可以说AT&T是电讯设备的垄断买主。而胶卷行业的用户是分散的竞争性买主。二是柯达公司开发了一个新的产品，尽管柯达产品的开发导致其他厂商（主要是Berkey）的成本增加，但是他们仍然可以生产新的产品。实际上，柯达的行为促进了其他胶片生产厂商的进一步研究开发和技术进步；而AT&T是按其设备标准设计公共网络的标准，如果其他
制造商不采用AT&T的标准，其设备就无法与公共网络连接。 因此，可以说柯达公司是利用竞争优势，而AT&T公司是滥用市场力量，其一体化和保密是反竞争的。由此可见，一体化行为是否违反反垄断法，主要判据是一体化企业是否滥用市场力量，关键要分清滥用市场力量和发挥竞争优势的区别。 (二)波音与麦道的合并案 波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。 由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄
美国反垄断法的几个典型案例 来源：作者： (一)AT&T与柯达胶片冲印一体化案的比较 如何区别反竞争的一体化和竞争性一体化，AT&T与柯达公司的案例是一个很好的说明。在1982年AT&T解体以前，A T& T公司实行包括提供长途、市话服务，以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。A T&T通过设计专门的技术标准，并保守网络标准信息，以排除其他制造企业。当司法部反垄断处受理此案时，AT&T在申述中举出柯达公司的例子。柯达公司开发出一种新的胶卷，这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印，而且柯达公司对冲印其照片使用的化学试剂进行保密，从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。最终，司法部判A T&T的行为是反竞争的，并未判柯达的行为是反竞争。 A T&T和柯达的一体化的主要区别：一是行业特点不同。1982年以前的电讯设备下游市场几乎都被AT&T垄断，可以说AT&T是电讯设备的垄断买主。而胶卷行业的用户是分散的竞争性买主。二是柯达公司开发了一个新的产品，尽管柯达产品的开发导致其他厂商（主要是Berkey）的成本增加，但是他们仍然可以生产新的产品。实际上，柯达的行为促进了其他胶片生产厂商的进一步研究开发和技术进步；而AT&T是按其设备标准设计公共网络的标准，如果其他制造商不采用A T&T的标准，其设备就无法与公共网络连接。 因此，可以说柯达公司是利用竞争优势，而AT&T公司是滥用市场力量，其一体化和保密是反竞争的。由此可见，一体化行为是否违反反垄断法，主要判据是一体化企业是否滥用市场力量，关键要分清滥用市场力量和发挥竞争优势的区别。 (二)波音与麦道的合并案 波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。 由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡占垄断行业，需要分析全球市场的条件，而不局限于本国市场范围。同时，还要考虑国家整体产业竞争力。因此，在执行反垄断法时，美国政府还是以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。 （三）家具连锁店的合并案 在进行并购案分析中，市场集中度只是一个参考指标，关键要看合并后企业对市场的纵能力。1998年美国两大办公家具连锁店（STAPLES与OFFICE DEPOT）的合并案就是一个很好的说明。家具市场是一个极具竞争性的市场，其中有成千上万的零售商。如果按照传统观点，监管机构对家具商店的合并不应存在疑问。但是，联邦贸易委员会的经济学家通过对这两个销售商的每一种商品的销售价格和销售数量进行非常细致的观测，发现在同一城市中，STAPLES的价格要比OFFICE DEPOT的价格低，但是，在没有OFFICE DEPOT 的城市里，STAPLES的价格要贵一些。经济学家由此得到一个充分的证据：STAPLES与OFFICE DEPOT并购后，很可能提高价格。因此，法院没有批准这个合并案。
案例一： 2000年4月，新疆乌鲁木齐新市区人民政府某街道办事处召集新啤集团的一名厂家代表和新疆乌苏卢云啤酒有限责任公司的3名经销商，对铁路局夜市的啤酒销售权进行招标，最后新啤集团以4万元竞价成交。5月，该办事处与新啤集团签订了《新疆啤酒经销合同》，双方约定新啤集团为该街道办事处管辖的铁路局夜市瓶装及生啤的唯一经销商，该街道办事处全权负责及保护新啤集团产品的展示及新啤集团生啤桶。确保新啤集团以外的任何啤酒产品不得进入夜市。其他啤酒厂家不在夜市做促销活动以及其他厂家的经销商不得进入夜市进行促销活动。合同签订后，办事处即通知夜市内的所有经营户，只能经销新啤集团的啤酒，不得销售其他品牌的啤酒，否则将采取相应措施。 思考：该街道办事处的行为是否触犯《反垄断法》和《不正当竞争法》？其行为如何定性，应如何承担法律责任？ 案例二： 1998年2月21日，济南七大商场以“长虹”售后服务质量不好为由，宣布拒售“长虹”彩电，采取联合行动，同时将各自商场内的“长虹”彩电撤下专柜。而“长虹”方面说，每天有四辆流动服务车在市内流动维修，济南消费者协会也证实没有关于“长虹”彩电的投诉。 这些商场联手拒售“长虹”彩电的真实原因是，“长虹”采取现款现货经销制，在销售上实行台阶式返利的方式，而商场方面认为自己实力雄厚，商誉好，希望“长虹”对他们实行不同于一般小经销商的销售方式，允许他们先拿一批货做铺底销售，也即先给货，后付款。而“长虹”不愿意对任何商场作政策倾斜，导致了事件的发生。 思考：济南七大商场的行为是否违法？违反什么法律？其行为构成什么性质的行为？对这些商场的这类行为，由哪一个部门来进行监管？ 案例三： 1977年，美国大陆电视公司VS GTE斯莱瓦利亚公司。GTE斯莱瓦利
反垄断法案例 Prepared on 22 November 2020
反垄断案例 1、康师傅方便面现垄断口水战 据AC尼尔森2009年12月的调研数据显示，康师傅方便面销售量与销售额的市场占有率分别为%及%。 康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果，我们并没有垄断市场，也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。 针对白象方面关于康师傅旗下“福满多”品牌低价倾销的指责，康师傅上述负责人表示，作为康师傅旗下的低端品牌，“福满多”生产元的方便面，目前在全国的市场占有率约为12%。“目前在低端面领域，参与竞争的企业众多，但是品质方面则参差不齐。作为康师傅旗下的低端面品牌，福满多之所以将价格定在元/包，就在于要确保低端市场的品质，避免消费者由于食用不安全和低质量的方便面，从而对整个方便面行业产生负面印象。” 按照中国现行的《反垄断法》，认定一家企业在行业内是否具有垄断地位，关键在于其是否取得“市场支配地位”。《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可以认定为“市场支配地位”。不过，《反垄断法》同时也规定，只有存在“滥用市场支配地位”的情形才应被打击。从康师傅占有%这一销售份额来看，认定为“市场支配地位”应该没有问题，但问题的关键在于，康师傅是否是“没有正当理由，以低于成本价销售商品”，在这一方面，需要足够的证据支持，才能认定为垄断。 2、腾讯与360之战 11月3日下午腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。显然，腾讯起码没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。而且，考虑到一些腾讯的用户属于付费用户，腾讯用如此野蛮无礼的行为逼迫用户停用QQ的我话，也违背了契约上的基本承诺。360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则很显然存在明显的法律瑕疵，做法律层面的判断比技术层面要简单的多。
微软公司反垄断案案例分析 发表时间:2007-5-10 0:19:00 阅读次数:112 一、微软违反反垄断法案大事记 1998年5月18日，美国司法部经过数月的调查，向微软发起反垄断（托拉斯）诉讼。 1999年11月7日，联邦法官托马斯?杰克逊（Thomas Jackson）在一项裁决书中宣布微软是垄断机构。 1999年12月8日，美国19州和司法部再一次起诉微软公司违背反垄断法《舍曼法》 2000年1月14日，微软公司原CEO比尔?盖茨让位于巴尔默 2000年4月4日，联邦法官杰克逊判定微软违反了反垄断法，把捆绑销售作为阻碍竞争的手段，维持微软的垄断地位。 2000年6月8日，微软被裁定一份为二。一个专营电脑操作系统，另一个则经营除去操作系统外微软目前所经营的其它内容，包括Office系列应用软件、I E浏览器等。 2000年7月27日，微软上诉最高法庭，认为微软案不该由最高法院审理，并同时提出对杰克逊法官审案公正性的质疑。 2000年9月27日，最高法院支持微软公司向低一级法院提起上诉。 2000年11月28日，微软向上诉法庭提出辩护，称从来没有违反过反垄断法。2001年1月15日，美国司法部和19州坚持拆分微软。 2001年6月28日，上诉法庭推翻杰克逊法官的判决，由另一个法官重新审理此案。 2001年9月7日，美国司法部表示不再要求对微软进行拆分。 2001年11月1日，美国司法部和微软达成过渡性协议。 二、审理的第一阶段 1999年11月7日，联邦法官托马斯?杰克逊在一项裁决书中宣布微软是垄断机构。其调查报告摘录如下：微软在Intel个人电脑操作系统市场中，享有至高无上的权利，以至于如果该公司想在价格方面发挥其影响力，即可能以显著高于市场竞争行情的价格销售Windows。再者，微软可以长期这么做，而不会流失大量的生意给竞争对手，换句话说：微软享有相关市场的独占力。有关裁决书中判定微软有垄断行为：1，操作系统独占很高份额的市场。2，其他企业很难进入市场。3，没有可以替代Windows的商业操作系统。 对于这个裁决，原告方美国司法部认为是美国消费者和美国经济的重大胜利，并且坚持上诉。被告方，微软公司表示对法官杰克逊的裁决表示失望，始终坚持认为微软是公平竞争。 媒介和大众舆论和其他有关方面的反应： 网景公司在总部举办派对庆祝。同行纷纷表示对这个裁定予以赞同。 微软公司的股票在当天暴跌6%，但是其竞争对手红帽子公司，苹果公司 太阳公司股票均有上涨。
反不正当竞争法案例分析 案情简介: 2007年10月22日，山东省高级人民法院审结了一起不正当竞争案例，济南趵突泉酿酒有限公司诉程某的不正当竞争纠纷，历经两审司法程序，终于维权成功。 趵突泉公司是山东省著名的白酒生产企业，其主导产品为趵突泉特酿系列白酒。2001年4月，山东省工商行政管理局评定趵突泉公司注册并使用在白酒商品上的趵突泉商标为山东省著名商标;2006年4月29日，中国食品工业协会等三家单位共同授予趵突泉公司趵突泉特酿产品“中国白酒工业十大区域优势品牌”荣誉称号等。 趵突泉公司生产、销售的34度精品趵突泉特酿，其包装盒为长方体，四面主色调为上黄下暗红色，上装饰方框横线内印有祥云图案，前、后视图和左、右视图分别相同，前视图中间方框内印有趵突泉三个字，上部有趵突泉图文组合商标，下部暗红色图案中隐有趵突泉凉亭实景图;左视图上部印有“趵突泉特酿”五个字，并以红黄两色区别，下部暗红色图案中印有虎头图案。趵突泉公司的上述包装装潢自1995年起用于34度精品趵突泉牌趵突泉特酿。趵突泉公司生产、销售的34度趵突泉特酿，其包装盒采用两色设计，上部金黄色下为暗褐色，两色在图案下部有交叉，前、后视图和左、右视图分别相同。前视图上部有“中国山东”字样，趵突泉图文组合商标位于中国与山东之间，中部为一扇形图案，以暗褐色为背景，“趵突泉”三字金色凸印于上，下部有一凉亭图案。趵突泉公司的上述包装装潢自2004年起用于趵突泉牌趵突泉特酿。 2006年7月28日，趵突泉公司分别购得程某生产的34度精品趵特源特酿白酒和34度精品趵特白酒各一瓶。程某生产销售的34度精品趵特源特酿白酒所使用的包装装潢有如下特点:包装盒为长方体，四面主色调为上黄下暗红色，上装饰方框横线内印有祥云图案，前、后视图和左、右视图分别相同，前视图中间菱形方框内
案例1： [案情]:1987年1月甲厂在国家商标局注册了圆形商标"喜凰"牌，用于白酒产品。1987年3月，乙厂注册了圆形图案"天福山"，其中有"喜凤"字样，整个商标图形图案和文字除"天福山"和"凤"字外，所有的文字、图案都与"喜凰"商标一样，并且都用隶书书写，字型相仿。从1987年3月到1988年5月，乙厂用"天福山"的商标共生产白酒470万瓶，销售了340多万瓶。销售额达244万多元。正因为甲、乙厂的商标相似，又加之乙厂采用了与甲厂白酒相似的装潢，致使广大消费者误认为"喜凰"就是"喜凤"，也既"喜凰"，造成了消费者误购。同时也因此造成了甲厂产品滞销，给甲厂造成了巨大的经济损失。因此，1989年1月，甲厂状告了乙厂。 [问题] 乙厂的行为属于何种行为？说明理由。 [解析] 所谓假冒或仿冒行为，是指盗用他人的商业信誉或者商品信誉，使其商品与他人商品相混淆，从中牟取非法利益的行为。假冒仿冒的对象包括他人的注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或者姓名。假冒或仿冒的形式有两种：一是未经权利人许可而擅自使用他人的注册商标，知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或者姓名；二是使用与他人相近的并足以造成误人的商品名称、包装和注册商标。 假冒仿冒行为的认定： （1）行为人必须是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个体工商户。即实施假冒、仿冒行为的主体必须是经营者。 （2）从客观上看，行为在客观上具有违法性。即违反了反不正当竞争法、产品质量法、商标法等有关法律法规关于注册商标、知名商品、企业名称或姓名、质量标志等规定。 （3）行为人主观上出于故意或有过失。行为人实施的假冒、仿冒行为，目的在于牟取利润或损害竞争对手。 （4）行为在客观方面给他人及社会造成危害。假冒、仿冒行为损害了竞争对手、破坏了市场公平竞争，扰乱了社会经济秩序。 案例2 [案情]:某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获１９００年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。经调查，此奖项和徽章均属子虚乌有。 [问题]：该啤酒厂的行为应当如何认定? Ａ、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为 Ｂ、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为 Ｃ、根据《民法通则》，该行为构成欺诈的民事行为 Ｄ、该行为违反商业道德，但不违反法律 [解析] 根据我国《反不正当竞争法》第5条第4项规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，是不正当行为。”因此，B项是正确的。注意“表示”二字，该法未用“宣传”。而C项不满足欺诈的四个构成要件，因此C项是错误的。
反不正当竞争法 21.某市政府所属有关部门的下列哪一行为违反《反不正当竞争法》的规定？ A.市卫生局成立的儿童保健专家组受某生产厂家委托，对其婴儿保健产品提供质量认证标志并收取赞助费 B.市工商局和市电视台联合举办消费者信得过产品评选活动，评选中违反公平程序而使当选的前八名全部为本市产品 C.市交管局规定，全市货运车辆必须在指定的两种品牌中选择安装一款车辆运行记录器，否则不予年检；其指定品牌为本地的“波浪”牌和法国的NJK牌 D.市政府决定对市酒厂减免地方税以提供财政支持 答案：C 解析：认定政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为的要件包括：第一，行为主体限于政府及其所属部门；第二，政府及其所属部门，实施了法律、行政法规禁止的限制竞争行为，亦即客观上有滥用行政权力的事实；第三，政府及其所属部门滥用行政权力实施限制竞争的行为，其目的在于保护本部门、本地区的利益，从而损害外地经营者和本地消费者的合法权益。《反不正当竞争法》第7条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。ABD项中，政府及其所属部门所实施的行为没有限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。也没有限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。所以没有违反《反不正当竞争法》。C项中市交管局利用其行政权力限定本市的货运车辆必须购买指定的运行记录器，属于限制竞争行为。违反了《反不正当竞争法》的规定，因此C为当选项。 22.根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？ A.甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明 B.乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C.丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D.丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上 答案：B 解析：混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手段对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或消费者产生误解。扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或消费者利益的行为。根据《反不正当竞争法》第5条的规定，混淆行为包括以下4种：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。法律%教育网只有B项是混
2005年8月至2006年4月，某医药公司在药品经营活动中，按照当事人经营药品的销售额，先后以返点、会务费促销费、赞助费等名义给予当事人财物共286246.92元。问题：如何看待某医药公司的促销行为？ 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。可以明示给对方折扣，必须如实入帐。 某省于1998年元旦开通有线电视公共频道，该有线电视台为了提高收视率，以吸引更多的广告客户，推出了集娱乐，休闲，广告抽奖为一体的“缤纷时刻”栏目，开展“日日送奖，月月送礼”活动，每天向观众出一道简单的问题，猜对的观众通过抽奖即可获得每日送出的一台VCD或者一部摩托罗拉手机，每月还送出一个超过10万元的大奖即一套公寓。此举引起了强烈的社会反响。另外，该省还拥有多家电视台，电视台之间的竞争非常激烈，而该有线电视台开展的有奖竞猜活动的目的主要是为了招揽广告客户。 分析：该电视台的行为违反了反不正当竞争法哪些规定？ 该电视台的行为违反了反不正当竞争法 为了吸引更多广告客户（即赚取更多广告利润），电视台需提高节目收视率。为此，该电视台就运用了答题抽大奖的活动来吸引观众的注意和参与行为，"推销"自己的节目。实质上是有奖销售的一种特殊形式。 作为一项创利手段，这一行为本身是可取的。若符合公认的商业道德可以起到活跃市场促进公平竞争的作用。 但是，作为一种以抽奖决定获奖者的偶然性行为，该电视台设立的周奖项奖额高达10多万元，违反了反不正当竞争法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第三款规定：经营者不得从事下列有奖销售：抽奖式的有奖销售，最高额超过5千元。 2006年6月，肇庆某工商分局经调查核实，芳满庭商店自2004年12月起，与肇庆、珠海、深圳等地8家旅行社签订合作协议，承诺对旅行社及其导游带团到其商店消费购物，按“人头费”每人2元和30%-35%的“购物提成”给予奖励。在上述协议里，未出现“回扣”字样。至案发时止，芳满庭商店通过上述销售方式，共获得销售收入95万余元，累计给予旅行社及其导游“人头费”10余万元，“购物提成”35万余元。此外，在上述合作协议书及其他所有材料里均没出现“佣金”字样。至案发时止，芳满庭商店仅设有出纳日记账，记载了当事人的现金收支情况（包括大部分“人头费”和“购物提成”）。 问题：购物回扣是否合法佣金？ 根据《经纪人管理办法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》相关条款之规定，本案领取“人头费”和“购物提成”的旅游公司根本不具备中介活动经营资格，且原告与旅游公司并没订立中介合同约定佣金事项。从任何意义上讲，原告付给旅游公司的人头费和购物提成都不是“佣金”。而且，原告付给旅行社及其
线上支付业的霸主支付宝和线下支付业的垄断者银联终于正面交锋了。8月27日，支付宝突然在微博上宣布，“由于某些众所周知的原因，支付宝将停止所有线下POS业务。” 支付宝剑锋所指就是POS机市场的垄断者银联。那么银联是否垄断？ 回答： 公平”问题是当下社会的焦点，而一贯给人以封闭、强势印象的国有企业在这一问题上往往处于弱势地位，动辄被指责为“垄断”。本次事件中的银联也不例外，在网络上为其“开脱”的几篇文章也很快被指责银联“垄断”的文章所淹没。然而，任何结论都应基于事实论据和客观论证的基础之上。判定一个企业是否“垄断”，需要判定主体具备丰富的行业和法律专业知识，还需要进行充分的调查研究。 我们从反垄断法的5个步骤来分析: 织，其主要职责是为国内银联卡提供跨行交易清算服务。银联垄断体现在对清算的垄断上。这种行政性垄断似乎“合理合法”，一是表现为它是2008年“反垄断法”出台前国家赋予的独家垄断地位；二是银联认为支付清算市场无比神圣，必须垄断才能安全可控。但是，现在来看，这种垄断均非合理。美国的清算不是垄断的，国内也是可以有拆分、开放等选项。最现实的问题是，清算现在有“血管”（大额清算）、“毛细血管”（小微清算）两块，银联只顾得了前面一块，天然就顾不了后面一块（而国家又需要这一块，支持小微企业发展），需要新的清算机构与之
2是否具有市场支配地位（市场份额多少等。考试时假定具有垄断地位）→中国银联是为了满足收单机构（最初只有银行）线下跨行交易清算需求而建立的。收单机构一方面向商户机具（POS机），另一方面将自身后台与银联清算系统进行联接（直联），从而实现其POS机对所有银行所发行的银行卡的业务受理。其盈利全部来自于交易手续费，银联依靠其在清算领域的特殊地位，坐收该领域的全部收益。然而这种情况在第三方支付机构出现后发生了变化。以支付宝为代表，自主研发了支付清算系统程序，与银行进行直联，经营和银联相同的支付清算业务。第三方支付机构完全有能力扮演银联的清算角色，与后者形成了竞争关系。 3是否滥用市场支配地位（行为：协议的内容）→2012年12月19日，银联印发《关于规范与非金融支付机构银联卡业务合作的函》（简称17号文），要求成员银行对第三方支付企业的开放接口进行清理整治。银联17号文件清理整治多头连接，是在切断双轨中的市场部分按竞争价格分流利益的通道，保持垄断价格。其滥用支场支配地位行为特征明显。不久前一家与支付宝在线下POS业务密切合作的银行被银联重罚。业内人士解读为：“银联给所有的银行上了一课，谁跟支付宝玩，我继续罚。”银联的这类行为已经符合滥用市场支配地位行为之一的"强制交易"的构成要件。即"处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业违背其真实意愿与之交易或促使其他企业从事限制竞争的行为。
经济法案例分析 Prepared on 22 November 2020
反垄断法案件分析 1、电信和联通是否在中国宽带入网市场占支配地位经营者具有支配地位是否违反《反垄断法》并分别说明理由。 答：⑴电信和联通在中国宽带入网市场占支配地位。运营商是否存在垄断，首先要看是不是具有市场支配地位；其次是看是不是通过自己的市场支配地位来排挤竞争，从而获得垄断利润。①本案的相关市场无疑是宽带入网市场，这个市场是全国性的市场。中国电信和中国联通强势的互联网接入服务，其他互联网接入服务是通过批发中国电信或者中国联通的宽带进入互联网络向其用户提供互联网服务。 ②中国的95%互联网国际出口宽带、90%的宽带互联网接入用户和99%互联网内容服务商都是从中国电信和中国联通进行宽带接入，因此这两家企业在中国互联网接入服务市场上构成双寡头垄断。 ③中国电信和中国联通各自在中国南部和中国北部提供宽带入网服务，它们的宽带基础设施基本是相互独立的，中国联通和中国电信互联互通的程度不是很高，这个案件中相关市场在相当程度上也是区域性的，即两家电信企业在它们各自相关的区域市场上都是几乎占百分之百的份额，从而可以判断这是两个垄断性的企业。 ⑵经营者具有支配地位不违反《反垄断法》。反垄断法不反对经营者具有市场支配地位，但反对经营者滥用市场支配地位的垄断行为，反对具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 2、电信和中国联通主要涉嫌何种滥用市场支配地位的行为两家企业能否以市场经济条件下，企业应有自由定价权为自己的行为辩护分别说明理由。
答：⑴①电信和联通在中国宽带入网市场占了支配地位，中国的宽带互联网的骨 干网的经营者只有联通和电信两家，一方面他们自己直接开发用户，面向个人用户或者大企业；另外一方面，他们又把自己的带宽来租赁给其他一些所谓的二级运营商，比如铁通、长城宽带、北京歌华等，他们对二级运营商的租赁叫做批发价，批发价是二级运营商租赁之后，再去给市场上的消费者或者终端使用者，但是这就和电信、联通自己的零售市场直接面向用户市场发生竞争，所以电信和联通给二级运 营商的价格非常贵，利用他们的垄断地位严重的压制了竞争。②经营者具有支配地位违反了《反垄断法》。因为电信、联通对不同客户的待遇差别很大，即“同一种产品，不同用户、不同价格”。其没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇是对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为，违反了《反垄断法》。 ⑵电信和中国联通想以自由定价权这一条为自己的行为辩护是行不通的。①电信和中国联通主要涉嫌“差别待遇”的滥用市场支配地位的行为。我国《反垄断法》第17条第6款对此的规定是：“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格交易等交易条件上实行差别待遇。”电信和中国联通不能以市场经济条件下的自由定价权为自己的行为辩护。②企业在现代经济市场中并不拥有绝对的没有限制的自由定价权，即便是在崇尚自由市场经济的国家，法律，包括反垄断法也要对企业的自由定价权进行限制，这是基于社会整体利益的考虑。③电信和中国联通的“价格歧视”行为并不是经过竞争形成的市场价格，而是竞争被控制后人为形成的价格，这时他们行使自由定价权的行为已损害了市场经济的基础。反垄断法对电信和中国联通行使自由定价权进行限制时，实质意义上市维护了那些无力与电信和中国联通讨价还价的相对交易方的利益，实现了实质意义上的公平、公正。 所以电信和中国联通想以自由定价权这一条为自己的行为辩护是行不通的。