论民事法律行为的立法推定
发表时间:2010年07月06日 关键词:民事法律行为
重庆-永川
苟亿强
452104130
摘要
民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为根本要素的合法行为 ，由于司法实践的需要，立法就了某些行为进行了人为的立法推定，本文就此作些讨论。
作者：苟亿强
【内容提要】民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为根本要素的合法行为 ，由于司法实践的需要，立法就了某些行为进行了人为的立法推定，本文就此作些讨论。
【关键词】民事法律行为、 立法推定
一、 民事法律行为的立法推定概念和意义
推定作为一项法律技术的发展，经历了一个长期的过程，最早可追溯于古罗马法，大致包含：死亡的推定、婚生子女的推定、要式买卖的推定、善意的推定、占有为所有的推定、占有意思的推定。[1]
在古罗马民事诉讼中，推定人适用以上这些推定来免除当事人的举证责任。尽管这些推定与我们现在所讲的推定的具体内涵有所出入，如存在尊卑、男女不平等的因素，推定的引用只是作为例外，审判人员因此有自由认定随意取舍之权,[2]但在当时，这种法律技术的出现确实是一个巨大的进步。现代法律体系的推定源于逻辑基础和法哲学的发展，1804 年的《法国民法典》对推定作出了明确的解释，该法典第1349 条规定：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结论。”这可以看作是法律上最早对推定所下的定义。[3]同时，随着罗马法的复兴，各国对罗马法的借鉴使推定制度得以继承和发展，随着推定在司法实践中的大量运用，推定由最初仅仅作为例外规则，发展到比较完善的状态并且日渐具体化。现在许多国家包括英国、美国、法国、印度等均在本国法律中规定了推定制度。当然，在不同的国家有不同的规定和涵义，英国学者认为：“在证据法中，推定系从其他已经确定的事实必然或可以推断出的推论或结论。”美国学者华尔兹认为：“事实推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，同为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”美国学者认为，民事法律行为推定“即在描写某一事实或若干事实与另一事实或者若干事实间的关系。某一事实即基础事实(甲)，另一事实，则为推定之事实(乙)。”《美国统一商法典》第201条第31款规定“推定”或“假设”，是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非提出对该推定的不存在予以认
定的证据。我国学者对于推定的解释为：推定是指依照法律规定或由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。前一事实称为前提事实或基础事实，后一事实称为推定事实。一旦前提事实得到证明，法院可以直接根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。因为这种推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的。[4]我国台湾学者李学灯认为：“推定，用为法律上之术语，通常系指一种法则或一种推论而言。使用此一术语，意在表示某一事实或若干事实，与另一事实或若干事实间之关系。”随着当前民事经济案件的大幅增长，推定规则在民事诉讼领域中的运用更为广泛，这对于解决日益增长、种类繁多的民事冲突起了巨大作用，同时也使民事法律行为推定的研究变得十分迫切。为了更好地体现司法衡平原则，实现法律的可诉性和诉讼经济性，保障程序立法本位价值，我国立法中也有规定。
但是本文说的“推定”是在限制“实体法律”下的“立法推定”，故民事法律行为的立法推定就是在特定的行为下，法律将一种不是某种性质的行为或法律事实视为一种的法律行为或法律事实。例如《民法通则》第十一条：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因为民法的完全民事行为能力人是十八周岁的公民，这个条文中将“不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的”的公民“视为”了完全民事行为能力人，这就是笔者本文所研究的立法推定。如法国民法典》第533 条规定：“地上或地下一切建筑物种植物施设物如无相反的证据则推定为土地所有人以自己的费用所设置并归其所有……”，民法上的法律推定系实体法推定，它不同于诉讼法或证据法上不提交证据的推定或妨碍举证的推定等程序法推定。二者不同之处在于：前者为举证责任的实体分配，为实体法所调整；后者是举证责任的程序分配，为诉讼法所调整。
二、民事法律行为的立法推定理论基础
民事推定适用中必然有推理的过程，推理过程中遵循了一定的逻辑规则，即符合三段论的逻辑结构，也就是大前提、小前提、推论之间的关系。大前提、小前提都正确，则推论必然正确。推定原理中大前提是事物之间的必然性联系，小前提则是推定的事实。与立法推定相比，事实推定在裁判者适用的过程中更多的是一种个人裁量的主观推理过程，这样事实推定就与逻辑证明就有更大的相似性。而从历史上看
事实推定是法律推定的遗留，但它们都属于事实间的常态联系，从这一点上，两者的逻辑基础是没有差别的。而民事法律行为的立法推定和民事推理的是不完全相同的。因为，推理是从已知的事实或判断出发，按照一定的逻辑规律和规则，推导出新的事实或判断。而民事法律行为推定是法律把AB当B或当A来看，如《合同法》第十五条“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”其本质由法律确定的，前提都大不相同。这从一个侧面说明民事行为的立法推定是一种高度盖然性的联系和因果关系法则，而由事实推定上升为法律规定的推定也必然符合这种属性。不过与事实推定不同的是虽然许多法律推定是基于经验，但它们实际反映的是国家的立法政策和价值取向，这样民事行为的立法推定完全可能违背逻辑规则。北大韩友谊教授说：“法律在于追求正义,不在于追求逻辑的完美，当然能够在逻辑上也达到完美那是求之不得的事了！“
为进一步明确民事推定，我们还得区别一下她与民事推论和民事拟制的关系。《汉语大辞典》对推论的解释是：推论是“用语言形式表达出来的推理”。即推论是以推理为基础的，先有推理后有推论；推理是推论的前提，推论是推理的结果；推理是推论的实质内容，推论是推理的表现形式。从司法证明的种类来看，推理一般属于自向证明的方法，推论一般属于他向证明的手段，带有程序上的意义。而本文所说民事法律行为的立法推定是实体上的，是立法规定好的。法律拟制是与推定密切关联的一个法律术语。所谓拟制，即法律在特定情况下把某种事实视为另一种事实并发生相同的法律效果。拟制与推定都具有假定的性质，但二者仍有区别。拟制的含义是明知为A，视其为B；推定则是不知其是否为B，推定为B。虽然法律规定中可能都使用“视为”的字眼，但是可以根据具体含义加以区别。如《民法通则》第15条规定：“公民经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”这就是法律上的拟制，因为经常居住地实际上并不是住所，只是法律规定可以将其视为住所而已。所谓拟制只是法律对已经都能确认的多个事实中的某个事实予以确认的技术。由此可见，拟制也是一项重要的法律技术，其目的是也是为了确定民事法律事实。而我国《民法通则》第66条的规定称：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否定表示的，视为同意。”这就属于法律上的推定，因为代理的内容可能是“本人”实际上同意的，也可能是本人实际上不同意的，但是依法律可以推定为同意。故民事法律行为的立法推定，是指由
法律规定作出的带有假定性质的事实判断。她们两者的本质区别在于她们这种行为是不是符合立法的一般价值规定或目的，如果是则是立法推定，不是则为法律拟制。如《继承法》第二十五条：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。这条立法是保护继承人的合法权益为目的，因此受遗赠人在知道受遗赠后两个月内，到期没有表示的视为放弃受遗赠，应是立法推定，如果立法不是出于保护继承的权益，规定“受遗赠人到期没有表示的视为放接受遗赠”，应是法律拟制，因为她的立法目的是保护受遗赠人，为立法规定一般的利外。
三、民事法律行为的立法推定的表现
第一、民法方面。《民法通则》第十一条：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十六条，公民经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。第六十六条，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《民法通则意见》66条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 第二、婚姻家庭继承方面。《婚姻法解释二》第十六条……（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。第十七条……（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。第十九条： 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。《继承法》第二十五条，继承开始后，继
承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。《继承法司法解释》：第2条规定；“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。39条：遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。
第三、合同法方面。《合同法》第十五条，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同……相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第171条：试用买卖的买受人在试用期间内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”第211条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。第215：当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第310条：收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。第366条：当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的
第四、知识产权方面。著作权法第11 条第4 款规定：“
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”《商标法》第24条（条文内容略）、第25条、《商标法实施条例》第24条、第25条、 第26条、 第30条、第32条：当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料 的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起３个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。
四、民事法律行为的立法推定的完善
我国目前有关民事推定的立法是一种非常繁，这使得推定在实践中缺乏应有的可操作性，除了在实体法上，大量的法律推定还应该在民事程序法中得到体现，因此民事法律的立法规定也出现了多种不足。
第一、在民事法律中适用推定时所用的术语可谓非常繁杂，甚至有人称“推定在法律术语的家族中为最难捉摸之分”。这主要是因为民事法律中推定，除了直接以“…的推定”来表达外，还经常以“视为”“以…论”等字眼出现，而前文中所提到的不属于推定的法律拟制也经常以这样的方式出现，所以难免发生混淆。正是基于这样的原因，我们不管用怎样的表达方式来说明推定，都应该在立法中明确规定此为法律推定，这样即便与其他概念发生使用上的混同，但其实质却为大家所知晓，是否完全杜绝这种使用上的混淆就不重要了。
第二、个别法条立法上存在不足，不能完全体现公平。如《继承法司法解释》第2条规定；相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。建议修改为：互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人，如年龄不同，则推定长者先死亡。在死亡推定中，可以依年龄、辈份来推定先死亡的人，但不应以性别的不同来推定。
第三、立法推定不全，缺少了几种立法推定。如职务行为推定，就是国家机关公务人员在工作期间实施的行为推定为职务行为，法律另有规定的除外。默示同意的推定。在双方当事人之间已有法律关系存在的情况下，一方当事人的沉默可以推定为继续维持双方民事法律关系的意思表示，法律另规定的除外。具体的还应该多考虑几种。
立法中明确地界定法律推定应该是十分慎重的，应充分考虑到中国的国情和适用中可能出现的问题。立法明确规定某种法律推定之前，可以采取
广泛的听证或部分地区的试行等方式，这样就有利于及时发现实践应用中可能出现的问题，也可以尽快地制定相关的措施予以完善。我们希望更多的法律工作者认识到这一点，如果本文能为民事立法的立法推定作一点贡献，那笔者写出本文的目的也就达到了。
作者简介：苟亿强，男，81年出生四川仪陇县，西南政法大学、对外经济贸易大学毕业，发表论文十余篇，部分作品收入《北大法律信息网》，作，博客/goulawyer
注释：
[1]叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999 年第111、112 页
[2]周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994 年版，第418 页
[3]裴苍龄：《论推定》，载《政法论坛》1998 年第4 期
[4]《试论民事诉讼中的推定 》李惊涛20070830载《中外民商裁判网》）