试论侵占罪
【内容摘要】自从侵占罪出台以来，学者们就对其争论不休，见仁见智。本文主要是从侵占罪的概念出发，试图就“代为保管”、“他人财物”、“遗忘物”、“埋藏物”和“拒不退还或交出”作一理解，澄清一些问题，进而试图就有关方面的问题提出点看法。
关键词：代为保管他人财物遗忘物埋藏物拒不退还或交出
侵占罪是我国1997年刑法新增设的罪名，按照通说，它是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较
大，拒不退还或交出的行为。○1要想在实践中准确的认定侵占罪，就必须能很好
的理解或解释概念，理解其中的内涵，这样才能更好的为实践服务。
一、代为保管
（一）何谓“代为保管”
“代为保管”顾名思义，就是指代替别人管理。在日常生活中，我们经常使用这样的词语，如邻居张三看到天要下雨，可是李四家里没人，就把他晾在外面的衣服先收着代为保管。又如甲出差之前，把自己的一个皮箱让乙代为保管等等。可见，在现实生活中“代为保管”有着丰富的含义，不仅指行为人经他人委托代为保管他人财物，还包含虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物。那么在侵占罪中的“代为保管”是否与我们现实生活中的代为保管有着同样的内涵呢？关于代为保管一词的含义，我国刑法并没有明确限定其范围，也没有对其作相应的解释，因此学者们就对此提出不同的看法，主要的观点有：1、有的学者主张“代为保管”是指接受他人的委托或者根据事实上的管理而成立的对
他人财物的持有和管理。○22、有的认为应将“代为保管”理解为占有，即对财物具有事实上或法律上的支配力的状态，只要行为人对财物具有这种支配力即可不要求事实上握有该物。○33、有的提出“代为保管”是指受他人委托暂时代其保管。○4
笔者赞同第三种观点，其理由如下：第一、有违罪刑法定原则。如果将基于某种事实的自行保管他人财物也作为其中的内容，就无形中把该罪的范围扩大了。对于“事实”的理解有多样性，也可能是由于多种原因。行为人持有他人的财物，或是基于诚实信用的受托保管，或是基于雇佣关系的使用持有，或是基于服务关系，或是基于无因管理等等。在这些情况下如果行为人一旦非法占有他人的财物，都有可能推定为一种“保管”，即都纳入了侵占罪中“代为保管”的范围。这样“事实”一词就成为刑法条文进行类推解释的突破口，而且也可能导致很多司法者自由擅断，任意解释，使得严重违背了罪行法定原则；第二、加大司法难度，不利于实践操作。如果把基于某种事实自行管理也算作代为保管很容易导致案件在定性上的分歧，给司法实践增加不必要的麻烦。如在共同租房的室友甲乙之间，甲的电脑在客厅放着，平常也允许乙使用，在甲外出期间乙把甲的电脑拿走后卖掉。如果按照前面事实的理解，就容易导致定侵占罪和盗窃罪的分
歧，我们不应该把“代为保管”进行无穷的扩大。事实上前面的案例，按通常定盗窃罪应该是合法，也是合理的；第三、刑法作为一种极具强制力的法，是社会的最后一道防线，具有最后性和补充性的特点。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用其他法律手段仍不足以解决问题时，进而才能轮到刑法出面，此乃是社会进步和刑法本身特点的要求。就如民法规定的无因管理和不当得利制度，就是为了解决有关当事人的此种情况，一般用民事强制手段即可解决此问题。如果在管理人或受益人拒不退还或交出财物的情况下，就以侵占罪论处，无疑民法中的无因管理和不当得利制度就失去了存在的意义；第四、侵占罪不仅侵犯财产所有权，而且也是行为人超越财物所有人的意思或者授权，违法法律、违背委托将占有他人的财物，非法占为己有的行为对诚实信用的委托关系的破坏，从而可能引发整个社会的信任危机。笔者认为立法的原意应有此意。
综上，笔者认为侵占罪中的“代为保管”应理解为行为人基于他人明确的意思委托而保管他人财物，他们之间是一种诚实信用关系。这里的委托可以是要式的，也可以式不要式的。
(二)代为保管是否包括不合法保管
关于代为保管普遍的看法是一种合法的保管，这从刑法的270条规定中也可以看出。如王作富教授提出：侵占罪的一个显著的特点就是行为人首先以合法方式持有他人的财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还。但也有学者认为：
代为保管不仅包括合法的保管，而且包括非法的保管。○5笔者赞同合法的保管，
在前面的论述中笔者对代为保管提出它是一种诚信的明确的委托关系，说明其代为保管是一种合法的关系。而且说代为保管包括非法的保管，不符合法律规定的初衷，不符合侵占罪设定目的之所在。有些学者把民法中关于代为保管的概念引入刑法中来论述，其本身就是站不住脚的，虽然法律之间有密切的联系，但不能相当然认为在刑法中侵占罪的“代为保管”与民法中的代为保管其内涵一致。刑法是一种强制性最强的法，我们不能随意的解释。再说，关于非法保管刑法本身已经有了规定，如在盗窃、抢劫和诈骗等财产犯罪中，具体对相应的行为定罪就可以，完全没有必要再把侵占罪迁入其中，造成混乱！
二、他人财物的理解
1、是否包括公共财物，这实际上是对他人内容的理解。如果认为“他人”仅指自然人，那么这里只是指私人财物，而不包括公共财物。如果认为“他人”除了自然人之外，还包括公司、企业、事业单位等，那么就应该包括公共财物。目前主张以上二种观点的学者都有，但多数是主张应包括公共财物，即他们认为公共财物可以成为侵占罪的对象。可以说他们的主张是正确的，也是合乎我国现实需要的。但是我们在理解和解释法律时，不能为了适应现实，就把某些东西硬是拉进来，而违背立法的原意。首先从侵占罪产生的过程来看，财产的私有化侵占罪的大前提，在我国随着商品经济的发展，社会主义市场经济的建立。个人手里的财产越来越多，侵占他人财物的行为频频发生，而且侵占数额也越来越大，1997年之前我国刑法没有规定侵占罪，当时只是适用类推的方法，进行处罚，可见保护个人财产是其立法的初衷；其次、可以从刑法的修定历程看出。1988年9月刑法修改稿规定侵占罪的对象为“自己经手、管理的他人财物或者遗忘物、漂流物”1988年11月16日刑法修改稿将公共财物纳入本罪侵犯对象，规定侵占罪的对象为“公共财物或者他人财物”，1988年12月25日刑法修改稿，1994年3月3日刑法分则条文汇集也将公共财物纳入本罪侵犯对象，规定侵占罪的对
