论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务

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2010年第3期(总第112期)吉林公安高等专科学校学报JoumalofJilinPublicSecurityAcademyNo.3,2010June,No.112论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务聂慧苹(中国人民大学,北京100872)摘要:犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务.先行行为是否包括犯罪行为,相对于肯定说和否定说,折中说更为合理.犯罪行为能够引起作为义务,但不是所有的犯罪行为都必然导致作为义务.判断哪些犯罪行为可能引起作为义务,应当以犯罪构成作为终极判断标准.以事前犯罪的罪过形态为标准,在故意犯罪中,只有对不同对象的不同法益造成危险的犯罪,才可能引起作为义务,导致同一对象的同一法益,同一对象的不同法益,不同对象的同一法益产生危险的犯罪行为,不能引起作为义务,过失犯罪不能引起作为义务.关键词:犯罪行为;不作为犯;作为义务:先行行为;过失犯罪;法益中图分类号:D917文献标识码:A文章编号:l671—0541(2010)03—0086—05我国《刑法》中的不作为,是指负有某种作为义务的行为人,在有履行能力的情况下没有履行作为义务,构成犯罪的行为.在不作为犯中.作为义务是成立不作为犯的前提,也是认定不作为犯的难点和疑点所在.我国目前的通说观点”四来源说”亦将先行行为与法律的明文规定,职务或者义务上的规定以及法律行为并列,组成作为义务的四大来源.…本文结合《刑法?分则》条义的规定和具体案例,对犯罪行为能否成为引起作为义务的先行行为作深入探讨.一,观点聚讼对于”犯罪行为能否成为引起作为义务的先行行为”,我国刑法理论界众说纷纭,可整理归纳为肯定说,否定说和折中说三种观点.(一)肯定说肯定说认为,犯罪行为能够引起作为义务.具体而言.行为人实施犯罪后,应当对犯罪造成的危险承担一定的救助义务,犯罪行为是引起这一义务的先行行为.肯定论者认为:”既然违法行为可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行为,于情理不合,也不利于司法实践.”实践中,先行行为有三种表现形式:合法行为,一般违法行为,犯罪行为.在先行行为是犯罪行为的情况下,行为人一般表现为在一种罪过的支配下.通过积极作为的方式,造成了一种危害后果.紧接着又在另一种罪过(只能是问接故意)中,如果是过失,即是结果加重犯或犯罪的加重情节:若是直接故意,则只能定此种直接故意罪的支配下,实施一种消极行为(不作为),在前种结果的基础上出现了更为严重的后果.r3]其中,作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之间具有牵连关系.构成牵连犯.(二)否定说否定说认为,犯罪行为不能引起作为义务,先行行为不包括犯罪行为.具体的论证理由,归纳起来有以下几点:第一,行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,没有义务防止危害结果的发生.如果认为先行行为包括犯罪行为,则会使绝大多数一罪变为数罪.这既不合适,也无任何实际意义.[5]行收稿日期:2010—03—30作者简介:聂慧苹(1985一),女,重庆人,中国人民大学刑法学博士研究生,研究方向:经济刑法.为人实施某一犯罪行为后,如果自动防止危害结果的发生.则是减免刑罚的事由:如果没有防止结果发生,则负犯罪既遂的刑事责任;如:果没有防止更严重结果的发生,则负结果加重犯的刑事责任.[]第二.犯罪行为不符合先行行为的价值要求.先行行为是一种引起特定危险状态的行为,仅表现为结果的危险性,而非行为的危险性.先行行为并未被《刑法》所否定,其价值属性上具有客观的中立性.而犯罪行为是行为无价值与结果无价值的统一,具有”不法”的特征和刑事可罚性,不符合先行行为价值中立性的要求.就《刑法》规范的价值评价上而言,先行行为与犯罪行为具有完全不同的属性.[7]第三,将犯罪行为纳入先行行为范畴有违禁止重复评价的刑法原则.如果认为先行行为包括犯罪行为,则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一种不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价.[.第四,与犯罪中止的理论相矛盾.如果认为犯罪行为可以引起作为义务,可能造成这样的结果:行为人因为实施了犯罪行为.有防止犯罪结果发生的作为义务;如果行为人防止犯罪结果发生的,其不构成不作为犯罪.,然而,当前的刑法将部分自动有效防止危害结果发生的行:为认定为犯罪中止[第五.可能导致结果加重犯毫无意义,犯罪行为引发的是一种危险状态或轻度的损害,而非对法益造成严重的实质性的损害.如果不防止损害的进～步扩大,则应以结果加重犯处罚更为恰当.在无结果加重犯规定的场合.将更严重的损害后果作为加重处罚情节处理也是可行的,没有单独成立不作为犯罪的必要.[9]第六,认定犯罪行为成为先行行为,会导致共同犯罪理论的混乱.论者举例说明:甲教唆乙杀害他人,乙实施了杀人行为.甲由于教唆他人而构成犯罪.如果认定犯罪行为能引起作为义务,那么甲负有防止被害人死亡结果发生的义务;如果甲未履行该义务,则构成不作为的故意杀人罪.在这个不作为犯罪中,甲的不作为行为属于杀人罪的实行行为.这就导致了教唆行为与实行行为的混淆.吲(三)折中说折中说认为,犯罪行为是不作为犯的作为义务来源之一.但不是所有的犯罪行为都必然引起作为义务,判断犯罪行为是否引起作为义务,应当具体情况具体分析.对于认定标准,目前,我国学者莫衷一是,具体包括以下标准:第一,以《刑法》的具体规定为准.《刑法》就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时,由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中,先前的犯罪行为不导致作为义务.《刑法》没有就某种犯罪行为规定结果加重犯或者成立其他严重犯罪的情况下,若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态,则认定该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务.[1o]第二,基于罪责相适应原则.以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准:能包括的,犯罪行为不导致作为义务:超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的.行为人具有救助的作为义务.[11第三,以防止可能性作为区分标准.犯罪行为人只有在客观上有防止最终的危害结果发生的可能性的情况下,才有救助义务.[12j第四.根据具体犯罪形态判断.在以下两种情形下犯罪行为引起作为义务.第一,行为人因为过失犯罪,导致危险状态发生,又故意使得危险结果发生.第二,行为人在针对低价值法益实施故意犯罪的同时,又导致另一种高价值法益处于危险状态,行为人没有救助.导致实害结果发生,《刑法》没有规定结果加重犯或转化犯等加重处罚的派生犯罪构成.[13有学者提出,若行为人先前行为属故意犯罪.则其不对先前行为承担义务;若行为人先前行为属过失犯罪.其仍应对先前行为承担义务.-l4]第五.根据行为人有无认为判断.行为人认识到其先前的犯罪行为引起了更严重的危害结果的.事前的犯罪行为引起防止危害结果发生的作为义务.[二,观点评析目前,折中说为我国多数刑法学者所赞同.肯定说和否定说因为过于绝对.且彼此不能很好一87—地回答对方论者提出的问题而遭到很大的质疑.(一)肯定说认为,违法行为可以成立先行行为,因而犯罪行为理应成立先行行为,这样的论证缺乏逻辑上的严密性.论者忽略了违法行为和犯罪行为之间在实质和范围上存在的巨大区别.此其一.其二,犯罪行为与事后的不作为之间存在一定的关系,但不必然是牵连犯.牵连犯的成立必须要求行为人主观罪过和客观事实之间同时存在牵连关系.而作为先行行为的犯罪行为与事后的不作为之间并不必然具有这样的牵连关系,尤其在主观方面,犯罪人多数没有牵连的认识和意志.因此,肯定说欠缺合理性.(二)否定说完全反对肯定说的观点.否定论者提出的,承认犯罪行为可以是引起作为义务的先行行为将导致罪数的混乱.有违双重评价之嫌,同时将冲击犯罪中止,结果加重犯和共同犯罪等刑法基础理论的观点非常中肯.然而.一律否定犯罪行为能够引起作为义务略显片面.如张明楷教授的举例:行为人违反《森林法》的规定,非法采伐珍贵树木,树木倒下时砸到了他人头部,行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果.但未予救助.[16]根据否定说的观点,行为人构成现行《刑法典》第344条“非法采伐国家重点保护植物罪”.前述案例中,被害人的死亡不是由行为人直接实施所致,由于犯罪行为不引起作为义务.行为人对被害人的死亡不承担责任.然而,不可否认,正是因为砍伐人的行为导致了被害人的死亡,如果对该行为不予评价,这样的认定结果有违一般公众朴素的公平,正义的价值观.这一例子给否定论者提出了难题.因此,完全否定犯罪行为能够引起作为义务亦不妥.(三)折中说附条件的肯定犯罪行为能够引起作为义务,它吸收了肯定说和否定说的优点,调和了它们之间的冲突.折中说既试图对具有实质社会危害性的行为作全面评价.又努力避免与结果加重犯,中止犯,转化犯等刑法理论相冲突.因此.折中说成为目前我国刑法学界在此问题上的主流观点.然而,截止到目前,我国刑法学者对于认定标准尚未形成一致意见,且不同的标准,得出不同的定罪量刑的裁判结果.然而,笔者认为前述折中说的判断标准都存在一定瑕疵.第一,以刑事立法的规定作为区分的标准,将《刑法》规定了结果加重犯和重罪的犯罪排除在先行行为之外.从形式和结论看,这一区分标准较为直接明了.且具有一定的可操作性.但是这一判断标准未能从犯罪的实质和先行行为的本质出发,而根据行为的表现形式和《刑法》法条的规定进行区分.这样的论证大大削弱了这一标准的说理性和说服力,此其一.其二,结果加重犯的规定在《刑法?分则》中相对明确,容易判断,但是”规定在另一重罪中”的表述则略显模糊,不易掌握.第二,从犯罪的实质和先行行为的本质出发,以犯罪构成作为区分犯罪行为是否引起作为义务的标准,具有一定的科学性.犯罪构成是区分罪与非罪,此罪与彼罪的标准.然而论者没有明确指出具体的判断标准.仅是对判断标准原则和要求的重复和强调,模糊性和不可操作性导致这一观点亦不完善.第三,以客观上是否具有防止危害结果发生的可能性作为判断标准亦不可取.客观判断标准属于事后的,理性的判断,这一标准可能扩大犯罪的打击范围.从客观而言,如果对危害结果的发生有认识,除了不可抗力,行为人都有防止结果发生的客观可能性.然而,不可抗力本身并不构成犯罪.根据这一推理,只要行为人对危害结果的发生有认识.如果不成立不可抗力,行为人都可能构成不作为犯罪.这一观点对犯罪行为是否构成先行行为没有实质限制,其实质是绝对的肯定说.第四,以犯罪主观心态为标准,不具体阐明判断标准,以归纳,列举的方式进行说明,缺乏全面性.同时,在其他情形下犯罪行为是否也能引起作为义务,论者没有说明.再者,以罪过作为区分标准,认为故意犯罪不引起作为义务,过失犯罪就可能引起作为义务,其没有进行具体的说理,笔者难以苟同.此外,《刑法》保护的法益有高低之分,对于低价值的法益造成危险的,就不产生作为义务.将同等受《刑法》保护,但价值较低的法益一律排除在《刑法》保护的视野之外,这不符合《刑法》的基本理论.第五,以行为人是否认识到其先前的犯罪行为会引起更严重的危害结果的发生作为标准是绝对的主观说.这会导致犯罪打击范围的缩小,并造成这样的影响:所有的犯罪人一旦犯罪实施完毕.就立刻离开现场或者主观上刻意避免对更严重的危害结果有认识.或者在接受侦查和审判时,一88—极力否认对更严重的危害结果有认识,从而逃避更加严重的处罚或者构成数罪.三,犯罪行为引起不作为犯的作为义务之我见犯罪构成是判断罪与非罪,此罪与彼罪以及罪数的标准.判断某一犯罪行为是否能引起作为义务.其终极目的是判断行为人是否构成不作为犯.因此,犯罪构成也应成为评判犯罪行为是否引起作为义务的标准.具体而言,判断犯罪行为引发的危险是否为已成立犯罪的构成要件,包含是否在已成立犯罪行为的评价范围内.据此,可分两种情形:一是如果遭受危险的法益是犯罪行为直接指向或者侵犯的法益.此危险应被直接纳入犯罪的评价范围,犯罪人不承担救助义务,而直接承担责任.二是如果遭受危险的法益不是犯罪直接侵犯或者针对的法益,这一危险不在该犯罪的犯罪构成范围内.对其应另行评价.鉴于此危险由犯罪引发.犯罪人应当负有防止危险转化为实害结果的作为义务,事前的犯罪行为就是引起该作为义务的先行行为,如果行为人有能力防止危害结果发生而没有防止的,构成不作为犯罪.(一)故意犯罪根据已成立的犯罪行为指向的犯罪对象和法益与危险指向的对象和法益是否一致,可作以下区分:第一,同一对象,同一法益.在故意犯罪中,针对同一对象的同一法益造成侵害的,没有超出犯罪构成的评价范围,这是典型的一罪,依照《刑法?分则》的具体规定定罪处罚即可,不会引起罪数的争议.犯罪行为不引起任何作为义务.第二,不同对象,同一法益.行为人故意对某一对象实施犯罪,在侵犯此对象法益的同时,造成了其他对象的同一法益遭受了一定的危险.未予救助导致危害结果发生.例如,某犯罪人杀害仇人甲.同时致第三人受到伤害,且有死亡的危险,犯罪人未予救助,导致第三人死亡.对于这样的情形,由于侵犯的直接客体相同,其对第三人法益的侵犯危险并没有超出前罪的基本犯罪构成,因此,仍然认定一罪,应当依照《刑法?分则》的规定.如果《刑法?分则》规定了加重处罚情节(包括结果加重犯或者情节加重犯)的,应当根据《刑法?分则》的规定定罪量刑.如果《刑法?分则》没有规定加重处罚的,此结果应当作为法官判案时的酌定量刑情节.在前述举例中,行为人对第三人生命权的侵犯未超出故意杀人罪的基本犯罪构成,其仍然在故意杀人罪的评价范围内.因此,行为人不构成两个犯罪,仅构成故意杀人罪一罪,但因为造成了两人死亡.所以在量刑上应当从重.第三,同一对象,不同法益.行为人对某一犯罪对象实施故意犯罪的同时,对此对象的其他法益造成了一定危险,未予救助,导致危害结果发生.根据两个法益之间的关系,可分为以下两种情形:一是受威胁的法益由已经遭受侵犯的法益转化而来;二是受威胁的法益与已遭受侵犯的法益相对独立.前一种情形的例子,如某行为人故意伤害某被害人.导致被害人有死亡的危险,因没有救助,导致被害人死亡;后一种情形的例子,如在拐卖妇女,儿童过程中,妇女,儿童有死亡的危险,拐卖人不予救助,导致妇女,儿童死亡.在第一种情形下,虽然行为看似侵犯了两个法益.但是由于两法益之间存在密切关系,一种法益是另一种法益的必经阶段,应当待犯罪事实认定后,根据最终受侵犯的法益认定犯罪.第二种情形,两法益虽然相对独立,但都是由一行为针对同一对象所实施.对另一法益造成的危险没有超出犯罪构成的评价范围.因此,无须另行评价.对另一法益侵犯的事实只能作为酌定量刑情节,亦即对同一对象的不同法益造成危险的犯罪行为不引起作为义务.第四,不同对象,不同法益.具体而言,行为人实施故意犯罪,侵犯对象甲的某一法益的同时,造成对象乙的另一法益遭受了一定危险.行为人没有对乙实施救助导致危险转化为实害结果.在这类案件中,行为人侵犯对象甲的法益的行为已经符合某一犯罪的犯罪构成.对对象乙的法益的危险就超出了该罪的犯罪构成.由于对象乙及其法益不是犯罪人主观和客观直接针对的对象和客体,因此,不应直接评价此危险,而给予行为人以挽救和弥补的机会和可能性.赋予其救助的义务.如果行为人实施了救助行为,防止了危险转化为实害结果的,不构成犯罪.如果行为人在有救助可能性的情形下.不予救助.导致危险转化为实害结果的,不予救助的行为就构成不作为犯罪,行为人构成实质的数罪,事前的犯罪行为就是事后不作为犯的作为义务来源.在此需要说明:并非实一89—质的数罪必然数罪并罚,如果犯罪之间存在牵连或者吸收关系的,应按照牵连犯或者吸收犯的处罚原则定罪处罚.对此,应当视案件的具体情况以及法律的规定而定.综上所述,只有当犯罪人的犯罪行为给非犯罪对象的其他法益造成危险的,该犯罪行为才可能成为引发作为义务的先行行为.(二)过失犯罪过失犯罪是狭义的结果犯,实害结果是过失犯成立的必要条件.因此,只有危险转化为实害结果,才能进入过失犯的视野.否则,再严重的危险,也不成立过失犯罪.对于过失犯的结果,笔者认为,应当是犯罪完全结束后的所有实害结果.由过失犯罪引起的危险转化而来的实害结果仍然属于过失犯罪的结果内容,与过失犯罪直接产生的实害结果一样,没有超出过失犯罪的犯罪构成.有学者提出,行为人过失犯罪,过失犯罪导致其他法益遭受一定的危险.行为人故意使得危险结果发生的,如何认定?笔者文认为,如果行为人故意促使危险转化为实害结果的,其行为已经超出了过失犯罪的范围.对此,应当成立新的故意犯罪,与过失犯罪构成数罪.但是,这一新的故意犯罪并不是因为没有救助事前犯罪引起的危险而成立的不作为犯罪,而是新的作为犯罪.换言之,过失犯罪没有引发作为义务.现行《刑法典》第l33条交通肇事罪中对”因逃逸致人死亡”情节的规定,是说明过失犯罪不能导致作为义务最好的佐证.”因逃逸致人死亡”的发生过程是:行为人过失构成交通肇事罪,致交通肇事被害人有死亡的危险.行为人为逃避法律追究,在能够救助的情况下逃跑,不予救助.导致被害人死亡的危险转化为实际死亡结果.由于交通肇事罪是过失犯罪,立法者并未认定交通肇事罪引起对被害人的救助义务,而让肇事人成立新的犯罪,将因逃逸致被害人死亡的实害结果作为过失犯的结果之一,因此,交通肇事人仍然仅构成交通肇事罪,只是应当适用加重的量刑幅度:因交通肇事致人死亡的,处7年以上有期徒刑.如果肇事行为人积极地将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当定故意杀人罪或者故意伤害罪.这是过失犯罪后.积极故意地使得危险转化为实害结果,认定成立数罪的典型例证.参考文献:[1]陈兴良.刑法哲学(第二版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000:283,286.[2]高铭暄.新编中国刑法学(上册)[M].北京:中国人民大学出版社.1998:118,119.[3]李学同.论不作为犯罪的特定义务U].法学评论,1991,(4).[4]陈兴良.刑法哲学[M].j匕京:中国政法大学出版社.2004:245.[5]李金明.不真正不作为犯研究[D].中国政法大学博士学位论文.[6]张明楷.刑法学(上)[M]?北京:法律出版社,1997:133.[7]于改之.不作为犯罪中”先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼