基础设施市场化运作与BOT投融资模式在中国的变异适用及应注意的法律问题_房地
产论文
础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等等。
国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以1996年的广西来宾电厂建设作为代表。
在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。
例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。
这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。
无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。
此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。
此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法。
海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。
以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。
1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。
上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：
第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT 模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。
在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司（即项目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。
政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。
所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。
我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。
由于西线隧道也是BOT条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道BOT运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。
该文本比起当时建设部的标
准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。
在外资投资模式需要经历施工营造阶段的BOT运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个BOT投资模式能否成功的关键。
而工程营建又面临着一系列的风险。
隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了BOT项目能否顺利完工乃至整个BOT项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。
由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。
上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的BOT模式的三阶段的典型模式运作。
第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧
（打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥）、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是BOT（建设、经营和转让）模式变异为POT（购买、经营和转让）模式。
即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。
之所以会形成这样一种在项目基
本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。
但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。
就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。
另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。
不包括项目建设的BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。
这种适用BOT模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。
2、关于经营特许权授予方式。
BOT投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。
因此，不论以何种BOT方式或类似于BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。
在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下BOT投融资模式变异适用的又一个重要表现。
第一种是以行政方式授予。
上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。
1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：
（1）
2016年基金从业《法律法规》精选练习题及答案(24)-基金从业资格考试
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【第1题】按照交易工具的期限，可将金融市场分为(
)。
A.货币市场和资本市场
B.股票市场和金融市场
C.证券市场和外汇市场
D.现货市场和期货市场答案：A
解析：A。
在金融市场的分类中，按照交易工具的期限，可将金融市场分为货币市场和资本市场。
【第2题】基金公司和代销机构共同为即将发行的新基金推介会进行策划时，符合基金销售机构人员行为规范的策划内容的是(
)。
A.采取抽奖、回扣或者送实物等方式推销基金
B.以低于成本的销售费率销售基金
C.承诺募集期间对认购费用打折
D.未经招募说明书载明并公告，不得对不同投资人适用不同费率
答案：D
解析：D。
基金销售费用规范中明确提出：基金销售机构应当按照基金合同和招募说明书的约定向投资人收取销售费用;未
经招募说明书载明并公告，不得对不同投资人适用不同费率。
基金销售机构在基金销售活动中，不得有下列行为：①在签订销售协议或销售基金的活动中进行商业贿赂;②以排挤竞争对手为目的，压低基金的收费水平;③未经公告擅自变更向基金投资人的收费项目或收费标准，或通过先收后返、财务处理等方式变相降低收费标准;④采取抽奖、回扣或者送实物、保险、基金份额等方式销售基金;⑤其他违反法律、行政法规的规定，扰乱行业竞争秩序的行为。
【第3题】(
)是基金职业道德的核心规范。
A.忠诚尽责
B.廉洁公正
C.诚实守信
D.忠诚敬业
答案：C
解析：C。
诚实守信是基金职业道德的核心规范。
基金行业的本质是资产管理行业，投资人的信心和信任是支撑基金市场存
续和基金行业发展的基础。
而诚实守信又是赢得投资人信心和信任的基本要素，可谓基金市场和基金行业“无信不立”。
【第4题】基金管理人主要负责的信息披露事项涉及的环节有(
)。
A.基金资产的保管
B.代理清算交割
C.会计核算
D.投资运作
答案：D
解析：D。
基金管理人主要负责办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项，具体涉及基金募集、上市交易、投资运作、净值披露等各环节。
【第5题】(
)是指基金会计核算、估值及相关信息披露等业务活动。
A.基金销售支付
B.基金份额登记
C.基金估值核算
D.基金投资顾问
答案：C
解析：C。
基金估值核算是指基金会计核算、估值及相关信息披露等业务活动。
基金估值核算机构是指从事基金估值核算业务活动的机构。
【第6题】假设某投资者在某ETF基金募集期内认购了5000份ETF，基金份额折算日的基金资产净值为36000万元，折算前的基金份额总额为30000万份，当日标的指数收盘值为1000元。
则该基金的折算比例为(
)。
A.1
B.1.1
C.1.2
D.1.3
答案：C
解析：C。
折算方法：折算比例=计算当日的基金资产净值/基本总份额/标的指数的收盘值×1000。
即：折算比率=36000÷30000÷1000×1000=1.2。
【第7题】基金托管人职责终止的情形不包括(
)。
A.被依法取消基金托管资格
B.被基金份额持有人大会解任
C.依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产
D.被依法取消基金管理资格
答案：D
解析：D。
依据《证券投资基金法》的规定，有下列情形之一的，基金托管人职责终止：①被依法取消基金托管资格;②被基金份额持有人大会解任;③依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产;④基金合同约定的其他情形。
D项属于基金管理人职责终止的事由。
【第8题】(
)又称长期金融市场，是指以期限在一年以上的有价证券为交易工具进行长期资金交易的市场。
A.货币市场
B.股票市场
C.债券市场
D.资本市场答案：D
解析：D。
按照交易工具的期限分为货币市场和资本市场。
货币市场又称短期金融市场，是指专门融通一年以内短期资金的场所。
资本市场又称长期金融市场，是指以期限在一年以上的有价证券为交易工具进行长期资金交易的市场。
【第9题】代表基金份额(
)以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的，则该部分基金份额持有人有权自行召集。
A.50%
B.10%
C.15%
D.20%
答案：B
解析：B。
依据《证券投资基金法》的规定。
代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有
人大会，而基金份额持有人大会的日常机构、基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报中国证监会备案。
【第10题】关于LOF份额的认购，下列说法中错误的是( )。
A.LOF份额认购的认购渠道包括具有基金代销业务资格的证券经营机构营业部
B.LOF份额认购的认购渠道包括基金管理人及其代销机构的营业网点
C.LOF份额认购方式为场内认购和场外认购
D.LOF的场内认购需具有沪、深证券账户
答案：D
解析：D。
场内认购需具有深圳证交所人民币普通证券账户或证券投资基金账户。
