关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。
一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系
（一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵权责任法》的规定。
（二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适
用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。
二、个人劳务关系的法律含义
《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳务关系，应从以下几个方面把握：
（一）应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织（雇工在7人以下的个体工商户）、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织。工作
人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③（按照《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同，可以几天、几月）。反之，不属于上述用人单位和工作人员主体资格范围的个人之间的劳务关系，则为个人劳务关系。亦即接受劳务方一般不具有受劳动法调整或公务员法调整的劳动关系或人事关系的用人单位主体资格，或不具有工商登记资格和社团法人登记资格。如个人之间、家庭与个人之间、农村承包经营户与个人、个体工匠与学徒、帮工之间，为个人劳务关系。
（二）从劳务关系内容上把握。提供劳务一方的劳务行为其目的是否为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，接受一方是否承受这种利益。至于其劳务行为实际上是否为接受一方带来利益，应在所不问。
（三）属于履行劳务职责范围内的行为。即提供劳务一方的劳务行为不存在以下情形：（1）超越职责行为；（2）擅自委托行为。未经接受一方授权，擅自将自己应做的事务委托他人去办；（3）违反禁止行为。接受劳务一方明令禁止提供劳务一方不得为之而为之的行为；（4）借用机会行为。提供劳务一方利用劳务方便趁机处理私事的行为。以上四种非劳务职责范围内的行为造成损害，接受一方应不负责任。
（四）依照《人身损害赔偿解释》第十三条的规定“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任，人民法院应予支
持。”个人劳动关系中的劳务可以为无偿。
（五）个人劳务关系虽为个人雇用，但不属于承揽合同关系。提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系主要为，（1）劳务行为受接收方支配或指挥、安排、控制、监督；（2）劳务仅是提供一方使用自己的劳力或个人技能；（3）劳务过程中的劳动工具和工作场地，由接受一方提供；（4）劳务事项不属于加工、定做、修理、复制、测试、检验等事项。
综上，个人劳务关系的含义可以表述为，个人劳务关系是接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方从事劳务职能范围内的行为，目的为接受劳务一方创造经济利益或者其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方得到相应报酬或无偿。
三、个人劳务损害赔偿责任及法律适用
《侵权责任法》第三十五条的规定，前半段规定了“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”后半段规定了“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”其前半段规定的相应责任，应包括下列情形：（一）提供劳务一方造成劳务关系以外第三人损害的，由接受劳务方承担全部责任；（二）提供劳务一方造成劳务关系以内的其它劳务人损害的，由接受劳务方承担全部责任；（三）对劳务关系以外的第三人或劳务关系以内的其它劳务人受到的损害的发生或扩大，提供方有重大过失的，接受劳务方承担责任后，有追偿权。其后半段规定的相应责任，应包括下列情形：（一）接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的，由提供劳务方负全部责任；（二）提供劳务方因自己的过错造成自己损害的，由自己承
担全部责任；（三）对提供劳务一方受到的损害的发生或扩大，接受劳务方和提供劳务的双方均有过错的，适用侵权责任法第二十六条的规定：双方根据各自的过错确定赔偿责任④。
关于第三人致提供劳务一方损害赔偿问题。《侵权责任法》第三十五条与《人身损害赔偿解释》相比，未规定提供劳务一方从事劳务过程中遭受第三人损害的相应责任。对此情况下的法律适用，不能援引《侵权责任法》第二十八条的规定，因为第二十八条规定的第三人有特别的含义，仅指以名义侵权人为媒介实施侵权行为的第三人。（此条第三人与《侵权责任法》中的其它第三人，语义相同而立法含义不同，在立法技术上，不能不说有缺陷），而应引用《侵权责任法》的一般条款第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定。同理，应分别有偿与无偿个人劳务关系，援引《人身损害赔偿解释》第十一条和第十四条第二款的规定，接受劳务一方承担责任后，可以向第三人追偿。
关于承揽人致第三人和自己损害的责任问题。定作人和承揽人之间的关系，应为承揽合同关系。定作人和承揽人，双方均既可以是单位，也可以是个人。但二者的关系相对独立，不像用人单位和其它工作人员或者个人劳务关系中提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系那么紧密，承揽人相对于工作人员和提供劳务一方，独立地不受支配地依靠自己的技术、设备、场地，完成口头或书面承揽合同约定的义务。因此，承揽人与定作人之间的关系，既不属于劳务关系，也不属于劳动关系，按合同风险自负原则，对承揽人在完成工作过程中对第三人和自己造成损害的，定作人不负赔偿
责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。对此，可适用《侵权责任法》第六条、第二十六条和《人身损害赔偿解释》第十条的规定处理。
【参考书目】
①王利明、杨立新着《民法学》（第二版）第699页、700页
②杨立新着《中华人民共和国侵权责任法》精解第160页
③奚晓明主编《《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用》第245页
④杨立新《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》第七十一条汉台区法院胡建刚
关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵
权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个
侵权责任法案例分析 案情：2005年7月21日8时04分，被告谢晋金驾驶闽F08772号中型货车超速行驶至山长线20KM+500M处，遇相对方向由被告简国兴驾驶的闽EY6222号中型客车行驶时未靠右侧行驶，致两车于路右偏左发生碰刮，造成两车受损，乘客即原告邱雪美受伤住院治疗。该事故经警察部门责任认定：被告谢晋金、简国兴分别应负本次事故的主、次要责任，乘客即原告邱雪美免负本次事故的责任。另查明，被告谢晋金受雇于被告庄文成，被告简国兴受雇于被告肖清焕。原告邱雪美要求四被告连带赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费、营养费共计12300.2元。 本案在审理过程中经福建省南靖县法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、原告邱雪美同意被告谢晋金、庄文成于2006年4月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴等6438.6元；二、原告邱雪美同意被告简国兴、肖清焕于2006年2月8日前赔偿医药费、护理费、误工补贴、伙食补助费、交通费等2759.4元； 三、被告谢晋金、庄文成与被告简国兴、肖清焕互负连带赔偿责任。四、原告放弃其余诉讼请求。法院对上述协议进行审查，认为不违反法律规定，给予以确认。 评析：本案案情并不复杂，却涉及旅客运输合同、雇佣、无共同故意的侵权等诸多的法律关系。要正确处理本案，就要准确理解与把握原告基于旅客运输合同违约之诉与侵权之诉的选择、两个雇主与其雇员对外的连带责任、无意思联络的共同侵权人承担连带赔偿责任、连带责任人内部份额与外部责任的关系等法律知识，但首当其冲要了解本案原告的诉讼请求是何种之诉。 本案是以旅客运输合同为基础法律关系，产生的一般侵权责任与违约责任两种民事责任的竞合。所谓旅客运输合同，是指承运人与旅客签订的，承运人将旅客及其行李包裹按约定的时间运送到目的地，旅客支付票款的协议。依我国《合同法》第二百九十三条规定，身为乘客向承运人购买车票，并当即乘坐承运人的客车，自此旅客运输合同成立并生效。承运人的主要义务是将旅客按车票约定的时间、路程、方式将旅客安全地运达约定的目的地，即应保证旅客在旅行途中的人身安全。根据《合同法》第三百零二条规定，可知承运人对旅客的伤亡承担责任是无过错责任原则的，如果承运人无法举证证明伤亡是由于旅客自身健康或故意、重大过失造成的，承运人应当运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。本案中，原告邱雪美是乘客，被告肖清焕是承运人，被告简国兴是肖清焕雇请的司机，是执行职务行为而已，故原告邱雪美与被告肖清焕之间构成旅客运输合同关系。但承运人雇请的司机被告简国兴在运输过程中由于未注意来车，与相对方向的被告谢晋金驾驶的车避车不当，致乘客受伤。承运人已违反旅客运输合同约定的应安全送达这一义务，已构成违约，乘客可以依法提起违约责任之诉，追诉承运人的违约责任。 基于直接违反了合同法规定的违约原因，也违反了侵权行为法的规定，侵害了他人的法定民事权益，构成了侵权行为，也应承担侵权责任。由于同一行为，产生了既违反合同法的有关规定，符合了违约责任的构成要件，又违反了侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，产生了违约的民事责任与侵权民事责任的竞合。依《合同法》第一百二十二条规定，受损害方可依《合同法》请求违法
侵权责任法案例 1、2010年8月1日，张三将自己所有的拼装小车转让给李四，2010年8月10日，王五向李四租车使用。王五和朋友A、B三人开车出去一起喝酒，此三人彼此都知道大家均无小车驾驶证。到了回家的时候，王五和朋友B均已喝醉。回家的路上，小车由无驾驶证的A驾驶。途中，小车与一辆大货车相撞，造成B重伤，大货车司机C因避让不当翻车死亡。B的各种损失为30万人民币，C死亡的各种损失为50万人民币。经交警认定，小车驾驶员A负事故的主要责任，大货车司机C负事故的次要责任。 （1）B自己是否要承担一部分损失，为什么？ 是 按道路交通安全法规定，任何人不得纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。而B明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （2）王五是否有责任？为什么？ 是 王五明知A无小车驾驶证，却纵容A驾驶。 （3）A是否要承担责任？为什么？ A应当承担赔偿责任。 发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任. 2、2010年3月9日，某小学的小学生小杰和小涛在发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。小涛的父母对小杰的父母、学校提起诉讼，要求其承担医疗费用3万元。 （1）小杰的行为是否构成侵权？请以侵权责任的构成要件加以分析。 是 违法行为：小杰和小涛在发生打斗，并踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。 损害事实：小涛脾脏破裂 因果关系：小杰和小涛在发生打斗导致了小涛脾脏破裂 主观过错：主观上故意踢小涛腹部，对他人造成人身伤害 （2）对小涛的人身损害，学校是否应当承担责任，承担什么样的责任，为什么？ 学校存在过错， 应承担与其过错相应的补充赔偿责任 原因： 按侵权责任法规定，限制民事行为能力人小涛在学校学习、生活期间受到人身损害，学校未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。
侵权责任法相关规定的理解与适用 中国社会科学院学部委员法学所研究员梁慧星 编者按：８月２５日，在天津召开的民商事审判理论专业委员会２０１１年年会暨“疑难侵权案件理论与实务研讨会”上，梁慧星研究员作了专题演讲，内容丰富，思想深刻，对我们深入理解与把握好侵权责任法，审理好侵权案件，有极大的帮助。为此，特将其演讲的主要内容分两期在“民商审判”版连续刊出，以飨读者。 侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。总体而言，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。 侵权责任法的逻辑结构体系 按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部，这就是所谓“解释学循环”。解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。而按照体系解释方法，要正确解释、适用某个法律条文，须正确把握该条文在整个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系，须正确理解、掌握侵权责任法的逻辑结构体系。 侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第二章）到违约责任（第七章）属于递进关系，分则部分（第九章至第二十三章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。
一、侵权责任法的概念与特征 狭义：仅指以“侵权责任法”或“侵权法”为名的某部法律。大陆法系不存在。 大陆法系的民法中，侵权行为与违约行为、不当得利、无因管理皆属于 概念债的发生原因。民法对侵权行为的规定分为两部分：构成要件和责任承担。 构成要件规定在债编分则中，责任承担规定在债编总则中。 广义：实质意义上的侵权责任法，即所有规范侵权责任之构成要件与法律后果的规范的总称。在我国，除了《侵》，广义的还包括《民法通则》？《产品质量 法》、《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》、《民用航空法》等。 私法：调整平等民事主体之间的民事权利与民事义务关系 特征 强行法：与合同法、物权法相比，具有更多的强行法色彩。对侵权责任的构成要件和法律效果的规定属于强行性规范，不能任由当事人协商改变。 二、侵权责任基本法与侵权责任特别法 基本法：《侵权责任法》。第6条确立的过错责任。凡是《侵》或者其他单行立法没概念有特别规定时，均适用该规则。第2、3章的基本规定同样。 特别法：《侵》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照规定。不得随意规定各类侵权行为。只有当某些侵权行为不应适用过错责任原则，而应适 用无过错责任或过错推定责任时，才有必要由特别法单独加以规范。 适用关系：《侵》第5条的关系。其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 “其他法律”指的就是侵权责任特别法。即，优先适用特别法。 《侵》生效后，凡是明确修改了旧的立法规定的地方，一律应当适用《侵》。 对于某些侵权责任，原来的法律和司法解释作出了明确规定，但《侵》对其 未置明文。对此，不可做出硬性规定：《侵》取消了原规定，或不方便作出。 三、侵权责任法在民法中的地位 独立成编：不同于其他大陆法系国家，将侵放入债法中，而是单独成编。 一是有利于侵权责任法的发展；二是我国侵权责任承担方式并不局限与损 害赔偿。八种之多。侵权行为并非单纯的债的发生方式。 与债法总：损害赔偿是最重要、最常见的侵权责任承担方式。侵权损害赔偿之债与因则的关系同、不当得利、无因管理而发生的债权债务关系具有很多共性，可以适用共同的规则。这些规则应当由债法总则规定。我国目前没有债法总则。 与人格权：我国《民法通则》主要以“对侵害人格权的侵权行为的规定”来规定人法的关系格权，仍未脱离侵权法的窠臼。是否单独制定人格权法，争论激烈。 与物权法：侵权责任的承担为物权提供了保护方式。并且物权是侵权法保护的核心的关系物权法中的规定补充了侵权责任法，例如：对占有的保护、相邻关系。
内容摘要： 《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 根据《侵权责任法》第1条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法，不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1]第三，对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人对丙给予补偿。[2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权，应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人“不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件，而不论归责原则为何。 依法执行职务的行为，是指依照法律规定，在必要时因行使职权而损害他人财产、人身的行为。一般认为，依法执行职务的行为作为不承担责任的事由，须具备以下条件：有合法授权、执行职务的程序和方式合法、执行职务的活动是必要的。从理论上讲，在来不及请求有关机关保护自己合法权益的情况下，行为人(债权人)可以对债务人的财产或人身采取必要限度内的临时性、强制性措施。事后自助行为人应当及时请求有关机关保护自己的合法权益。债权
侵权责任法》第67 条的理解与适用 摘要：自《侵权责任法》颁布以来，对第67 条的适 用，学界一直存在着不同的观点。每种观点对第67 条的适用，都有着一定的影响。本文以学界存在的不同观点为基准，对其进行一定的评析，并提出适用第67 条的方法。 关键词：共同侵权；分别侵权；对外责任；内部责任 、对《侵权责任法》第67 条的不同观点 对于数人环境侵权的责任分担，《侵权责任法》第67 条 规定，多个污染者污染环境的，根据污染物的种类、排放量等因素来确定各个污染者的责任大小。这一法条我国立法者首次明确规定了两个或两个以上污染者污染环境致人损害的责任该如何分担，弥补了司法适用中关于多数人环境侵权致人损害的空缺，但是对这一条文该如何理解，是理解为共同侵权，还是理解为分别侵权，学者都有各自不同的看法。 对此，学界主要有以下三种观点： 一）无意思联络并承担按份责任的分别侵权 参照全国人大常委会法制工作委员会民法室（下面简称 为民法室）的解释，第67 条规定的多数人环境侵权的行为要件有以下四个方面：第一，有数个侵权主体；第二，不仅每个污染者有污染环境的行为，而且每个污染者的行为之间
同样的看法，他认为， 《侵权责任法》第 67 条规定的是在环 没有意思联络；第三，每个污染者的行为与其造成的损害结 果在总体上具有因果关系；第四，造成了同样的危害结果。 根据数人侵权有无意思联络，民法室认为可以分为以下 两种情况考虑：第一，在数个污染者有意思联络的情况下， 应该直接适用侵权责任法第 8 条的规定，那么根据第 8 条的 规定，污染者之间承担的就是连带责任；第二，在数个污染 当然，如果没有意思联络，则不属于共同侵权行为，污染者 就不承担连带责任而是承担按份责任。根据对上述观点的理 解，我们就可以认为，此种观点下第 67 条就属于无意思联 络的分别侵权。 对此，实务界和立法界采用一致的观点，他们也认为， 第 67 条中规定各个污染者只是对自己应该承担的份额承担 责任，这既不是一种连带责任也不是承担全额赔偿。它确定 的是一种对外责任分担的标准，不是一种内部责任分担标准。 对此，王利明教授也同意此种观点。 二）承担按份责任的共同侵权 在学理界，关于无意思联络分别侵权的观点，也有学者 持不同的看法。其中就有学者认为，本法第 67 条规定的情 形属于市场份额的情形，也就是我们通常所说的共同侵权行 为中的共同危险行为的责任认定方式。对此杨立新教授也持-b< 者无意思联络的情况下，则应该适用本法第 67 条的规定。
《侵权责任法》相关案例分析【例1】甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死（2008年司法考试试卷二第7题）。①甲、乙以默示的方式达成杀人的共同故意。②甲以作为方式，乙以不作为方式（母亲对儿子具有救助的义务），基于共同故意实施了杀人，在刑法上构成共同杀人罪，在民法上构成共同故意侵权。 【例2】甲、乙共谋伤害丙，丙中一刀，不知甲或乙所为。①丙只须证明甲、乙共谋伤害自己，自己挨的那一刀究竟是甲还是乙造成的，则无举证责任。②不仅如此，甲即便证明此刀伤是乙造成的，也不能免除自己的连带责任。③共同故意使加害人的行为结合为一个整体，各加害人均应就“可能的因果关系”承担责任，受害人免予承担证明每个加害人的行为与损害均具有因果关系，某一加害人不得通过证明自己的行为与损害无事实上的因果关系而免责。 【例3】甲、乙、丙共谋报复丁，甲将丁打伤，乙放火将丁的房屋烧毁，丙到学校将丁的儿子打成重伤。①甲、乙、丙须对丁的人身伤害、丁的房屋损害、丁之子的人身伤害承担连带责任。②共同故意侵权不要求数人造成“同一损害”，只要求损害具有“统一性”，统一于共同故意既可。 【例4】甲、乙、丙共谋抢劫丁银楼，甲虽未到现场，或者甲对乙、丙表示退出，若其先前的共谋对乙、丙的抢劫行为仍具作用，则甲的作用与教唆、帮助具有同等价值，仍应对乙、丙的抢劫行为负连带责任。①共谋后，仅仅未实施分配给自己的任务，
仍为共同侵权人。②甲事前的共谋对丁的损害仍具“心理上的因果关系”（近期刑法学上的概念）。 【例5】（共抬重物登高案）个体户甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。①甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。②须注意：若甲、乙是同一公司的员工，则加害人就只有一个人（公司），就不是共同侵权了。 【例6】（相约飚车案）甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时300公里。前方出现一出租车时，甲驾车成功闪避，乙因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车车毁人伤。①甲、乙对损害有共同过失，构成共同侵权。②甲的行为与损害间虽无物理上的因果关系，但有法律上的因果关系。 【例7】（会诊案）患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。“甲医院”和“乙医院”有共同过失，构成共同侵权。 【例8】甲（20岁）对乙（12岁）说：“你用石头砸丙养的狗，看它有何反应！”乙见自己的父亲闻言未置可否，就捡起石头砸狗，狗挣脱铁链将丁咬伤，花去医药费3万元。对此，下列表述正确的有哪些？ A. 丁有权请求甲赔偿3万元 B. 丁有权请求乙的监护人赔偿3万元
侵权责任法重点整理
绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任
c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。
侵权责任归责原则三元化之思——对《侵权责任法》的解读(一) 关键词:三元归责体系过错推定无过错责任的内涵公平责任及适用范围内容提要:文章以现行法关于侵权责任归责原则的规定为基础，提出归责原则不能仅关注概念，更应探索各自的内容及相互关系。针对不规则的运用过错推定现提出过错推定应属于过错责任范畴，可将过错推定作为认定行为过错的主要方法，针对无过错责任中，赋予特定行业作业人致害行为宽泛的免责事由现象，提出解决特殊侵权行为的思路，应注重适用行业的研究，并严格限制免责事由。 侵权责任归责体系历来是一个颇具争议的论题。当一个人的行为或物件致他人损害以后，究竟如何在各当事人之间分配损失，才能既保受害方得到最大程度的救济，又同时不违公正？仍需细细琢磨。 一、归责原则及体系的理论与争议 关于侵权的归责体系，学界众说纷纭，主要有三种观点：(1)单一的过错责任归责原则说，这种主张实际上是将过错概念进行抽象、将过错延展为侵权责任之唯一归责原因；1](2)主张我国侵权归责原则为过错责任与无过错责任的二元归责体系；2](3)主张我国侵权归责原则为多元归责体系，其中又分为三种观点：其一，过错归责、无过错归责和公平责任是并存之三元归责体系；3]其二，过错归责、无过错归责和过错推定是三元归责体系；4]其三，我国侵权责任以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平原则为补充，以绝对的过错责任为例外。5]
我国现行立法中的归责体系，明显采取了过错归责原则、无过错责任原则和公平原则三元并立的做法。我国《民法通则》关于归责原则的一般规定表现于3处：一是第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这被学界认为是关于过错归责的规定；二是第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此属无过错归责原则之规定，也无疑义；三是第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此即公平责任归责的法源。2009年12月26日新颁布的《侵权责任法》也做了类似规定。该法第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”《侵权责任法》的这些规定，似乎与传统的侵权归责并无大异，然而仔细审视，却能发现我国侵权责任法之规定与传统理论发生严重冲突。在过错推定原则、无过错责任原则和公平责任的性质认定和适用范围上存在许多矛盾和混乱之处。 二、过错推定的法律性质 过错推定的属性为何？是学界颇具争议的一个问题。过错推定是过错
2.1 功能法简介 功能教学法产生时又叫意念法、交际法或意念-功能-交际法，它是在心理语言学、社会语言学的理论基础上，20世纪70 年代在欧洲兴起一种新的外语教学法，780年代以来逐渐发展为交际法并衍生了许多变体，如结构-功能法，功能-结构法，平衡活动法等等。功能法主要依据社会语言学家海姆斯( Hymes )的交际能力理论及韩礼德(Halliday)的系统功能语言学而形成，是一种以语言功能项目为纲、培养交际能力的教学方法。 2.2 功能法的特点 此法的主要教学思想，是根据学生表达、交流什么观念、思想，就选学能够负载那些观念、思想的言语形式和语言规则；即按学生需要取材，由内容决定形式。在这一点上，功能法真正把语言和思维分开了。语言只是表达、负载思维的工具、符号。以往的外语教学法都主张先掌握了工具，再去做家具，修房屋，建工厂，造工业品。但很可能你费心费力掌握了许多工具，而实际只需要劈点柴火，别的什么也用不着。那就太劳而无功了。并且掌握工具的过程太枯燥，太长。功能法看到了这个毛病，就来个180 大转弯，从需要做什么活儿出发，去掌握相应的工具。需要做家具的只掌握锯，斧，刨的用法和木工本领，其它的一概不学。所以它要把人们的观念、思想进行分门别类，订出一个《意念-功能大纲》，代替外语教学中传统使用的《语法大纲》、《结构-句型大纲》，以及《情景大纲》。意念指观念、思想，功能指表达观念，思想的语言。但是，人们的观念，思想千差万别，筛选哪些去进行分类呢?功能法的取舍标准是人们的社会需要。因为人不能脱离社会，人在社会中的存在、地位决定他的观点、思想的范围、性质。可是人的社会地位、相互关系五花八门，这样筛选制定的意念-功能大纲必然极其庞大，任何学生都学习不完。因而还有第二道筛选，即根据具体学生需要表达什么，理解什么，就学那些意念-功能；根据选学的意念功能去选学相应的语言形式。但是，落实到具体人头，学生之间的需要仍会不同。因而功能法又设计过单元—学分体系。其办法是将教学内容分解成单元或小单元，每个单元针对学生的一项要求，单元之间互相联系构成整体。全体学生先学共同需要的单元(内容一般都是语言的共核)；再根据自己的需要选学其它单元，不需要的不学。学完一个单元给一个学分，学满了规定数量的学分，就能达到语言的最低水平或预定达
侵权责任法案例及习题 客人饭店就餐摔死，饭店是否侵害生命权, 【案情介绍】 2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目的女主持人沈旭华和朋友们相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。沈旭华亲自订了位于二楼距消防通道三四米的12号包间，当大家落座正要点菜之际，沈旭华的手机响起。由于包间内较嘈杂，她边接电话边走出包间，来到了包间斜对门三四米处的木制消防通道门旁。后沈旭华被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡，经北京市公安局鉴定为高坠死亡。原告沈旭华家属起诉至北京市朝阳区人民法院，认为沈旭华坠楼身亡是由于被告张生记餐饮有限公司和被告北京市京浙宾馆使用不合规范的工程且没有在危险地段设置警示标志而造成的。两者的违法行为严重损害了消费者的权益，主观上具有明显过错，因此负有不可推卸的责任。请求法院判令被告赔偿交通费、抚养费和精神损失费等246万元。 北京张生记餐饮有限公司辩称:事发的通道是封闭的并且有楼梯，虽然通道的门没有完全锁死，但门不能直接推开，推开门后并不必然导致沈旭华坠楼身亡损害后果的发生。因此公司的经营场所不存在安全隐患，并且沈旭华坠楼地点在我公司的营业场所之外。北京市京浙宾馆则辩称:自己作为浙江大厦的产权人，对大厦的建设、管理不存在瑕疵，事发的楼道已经不作为人员通道，不存在交付问题。沈旭华开门与坠楼身亡之间不存在因果关系。沈旭华女士推开门后有多种可能，沈旭华女士选择了一种在一般情况下的错误行为，才导致事故的发生，因此京浙宾馆不承担赔偿责任。 【审理结果】
一审法院经审理认为被告北京张生记餐饮有限公司作为餐饮行业的经营者应向 消费者提供符合保障人身安全要求的服务，但其存在过错未尽安全保障义务;被告 北京市京浙宾馆的过错行为与沈旭华坠楼身亡事件存在因果关系。因此，北京张生记餐饮有限公司和北京市京浙宾馆对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。一审法院依据《消费者权益保护法》、《民法通则》作出判决:被告北京张生记餐 饮有限公司、被告北京市京浙宾馆赔偿原告沈旭华家属法医鉴定费、丧葬费、交通费、民航机场管理建设费共计68439元，精神损害抚慰金18万元，赡养费72000元，抚育费67200元。驳回原告其他诉讼请求。作者根据网络上的有关报道整理成本案例。 【评析】 由于本案受害人为具有较高知名度的中央电视台主持人，本案自发生之日起就 受到了广泛的关注，在各种媒体上不断被报道。从侵权行为法法理上分析，本案为一起典型的侵害生命权的侵权行为。 生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命 安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象，就是人的生命活动能力。侵害生命权，以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准，即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失。凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。生命权是人的最高法益，构成侵害生命权的侵权责任，必须具有特定的构成要件: 首先，须有侵害生命权的损害事实。侵害生命权的损害事实通常包括四个层次: 一为生命丧失的事实;二为生命丧失导致死者近亲财产损失的事实;三为死者生 前扶养的人的扶养费用来源丧失的事实;四为死者近亲的精神痛苦损害。
《侵权责任法》给学校的责任思考 《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于２００９年１２月２６日通过，自２０１０年７月１日起施行。该法关于学校方面的责任有三条，即：“第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。该法的第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，同时该法的第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，这两条法律规定侵权责任的构成，即过错，它包括故意和过失，同时还包括无过错责任即第七条的规定。 关于学生伤害事故责任,最高人民法院曾于2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条中作了规定,该规定指出：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”。这一规定在实践中的效果还是很好的,但也存在一定的问题。主要问题是,对于不同年龄的未成年学生在受到损害的时候,学校是否应当承担不同的责任?新的《侵权责任法》删除了“保护”，“保护”应该属于监护责任范围的，具有一定的身份关系。2005年12月26日实施的《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》的第十六条：在正常的教学时
对《侵权责任法》第五十六条的理解与释义 患者在接受医方诊疗的活动中，由于自身所拥有的医学知识非常有限，造成在诊疗方案的选择上医方拥有相对占优的决定权，因为诊疗的全过程直接关系到患者今后的生活质量乃至生命，在尊重人权、保护人权的大背景下，医方确有必要在施行某些特殊的诊疗措施时使患方知情并同意。知情同意对患方是权利，对医方则是法定义务，违背法定的义务必然会引起纠纷甚至会承担赔偿责任。知情同意权是由知情、理解、同意三个要素所构成的，知情是前提，理解是核心和关键，同意是结果，知情同意权属于基本人权。 2009年颁布的《侵权责任法》第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书而同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书而同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。明确了其告知的对象是患者本人，只有在不宜的情况下才告知其近亲属代替患者本人。但医疗实践中经常会遇到一些生命垂危的三无(无身份证明、无钱、无家属)病人，本着保护生命权益第一的原则，《侵权责任法》第五十六条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。此规定赋予医疗机构在特殊情况下享有医疗特权，使医疗机构
不至于因诊疗程序上未获得患方知情同意而畏首畏尾不作为，使患者错过最佳救治时间，立法的主旨是维护患者生命健康利益。 查阅国内已发表的文献，对《侵权责任法》第五十六条的释义基本上为字而解释，即(1)患者处于生命垂危的紧急状态，需要立即进行抢救;(2)不能取得患者或者其近亲属的意见;(3)医疗措施需经患者所在医疗机构的负责人或者授权的负责人批准才能施行。由于字而解释在实际工作中难以操作，确有必要对此条款进行扩充和限制解释，指导医疗机构在不能获得患者和其近亲属知情同意时把握好使用这种医疗特权的尺度。 一、相关术语的释义 (一)生命垂危 生命垂危，是指患者濒临死亡，存活概率已经较小，若不马上采取紧急的医疗措施，该患者可能很快死亡。 (二)紧急情况 紧急情况，对患者而言是指疾病突然发作、遇突发意外伤害等，此时身体处于危险或非常痛苦的状态，在临床上常见的有交通事故或高楼坠落引起的严重多发性外伤、心脏疾病引起的心绞痛和心脏骤停、急性中毒等。对医方而言则是指医务人员需要在第一时间作出紧急决断、迅速采取相应的诊疗措施来挽救濒临死亡的患者。 (三)字而解释、扩充解释和限制解释 按照对法律条文解释尺度的不同，法律解释可以分为字而解释、扩充解释和限制解释，三种解释均属于文义解释。字而解释，是对法律
侵权责任法试题及解析
【真题试题】（2011年案例分析第79～82题） 甲物流公司负责乙食品厂食品的仓储与配送。2011年6月，甲物流公司员工肖某前往丙超市送货，途中因担心堵车来不及接小孩放学，便给自家保姆董某打电话，让董某代其接小孩，董某应允。董某在去接肖某小孩的路上不小心撞伤许某，许某花费医药费1.5万元。肖某按时将货送至丙超市，卸货之时，突然从楼上掉下一个烟灰缸，将肖某头部砸伤，送至医院花费医药费若干。后经查，当日该楼上住户大部分家中无人，有可能致害的只有两家且家中均有人，但这两家人都不承认是自己的责任，又无法证明自己没有责任。3天后，顾客杨某在丙超市购买了一盒由乙食品厂生产的豆制品，全家人食用后发生了严重腹泻，医院诊断为食物中毒。经检验，该豆制品细菌严重超标。后查明，该豆制品系甲物流公司在丁仓库仓储过程中，由于仓库停电导致冰柜不制冷，使豆制品腐败变质，但甲物流公司送往丙超市验货时尚难以分辨【真题试题】（2011年案例分析第79题）
1.董某与肖某之间所形成的法律关系属于（）。 A.劳动关系 B.代理关系 C.劳务关系 D.承揽关系 【真题解析】本题考点是法律关系的判断肖某与董某的关系属于劳务关系，肖某：雇主，董：保姆。肖某：接受劳务；董某：提供劳务。本案中肖某与董某不属于劳动关系，因为劳动关系必须有一方是单位，且必须签订劳动合同；本案中肖某与董某也不属于代理关系，因为代理关系属于受人之托，替人办事，须以被代理人名义与第三方发生法律行为；本案肖某与董某也不属于承揽关系，因为承揽关系是定作人向承揽人交付物件，承揽人向定做人交付所完成的工作成果。因此本题选 C.【真题试题】（2011年案例分析第80题）
解读《侵权责任法》（全文） 第一章一般规定 第一条为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。 一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说，侵权法不但有填补损害的功能，而且还有预防功能（安全保障义务如告知危险，还有消除危险等责任方式），而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件，由过错吸收违法性要件。而杨立新认为，本条规定“依照本法”，就等于规定了违法性要件。笔者赞同杨的观点。 杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。第6条第1款规定的过错责任，是“小”的侵权责任一般条款。笔者认为杨的归纳相当有道理。 关于“民事权益”，杨认为应当是合法权益。那么问题是无权占有是否受到侵权法保护，最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。笔者赞同最高院的观点。 对于利益的保护问题，还没有形成统一意见，杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。最高院认为，主观应当是故意。 杨立新认为股权属于债权，笔者不赞同杨的观点，股权应当是复合型权利，因为股东还有管理的权利。 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 传统观点认为，侵权责任就是损害赔偿责任。本条提醒，并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。 一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了，最高院书籍认为：“父母为就缺陷儿童支出的医疗费，超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面，父母具有了被侵权人的地位”。
浅谈对《侵权责任法》第八十六条的理解与思考 我国《侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 第八十六条规定：建筑物、构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 这两条规定改变了《侵权责任法》颁布实施之前我国《民法通则》第一百二十六条对于建筑物等侵权的规定，首先是从侵权物件的表述上增加了一个“构筑物”；其次是侵权责任主体由之前的所有人和管理人变成了第八十五条的所有人、管理人和使用人以及第八十六条的建设单位、施工单位；三是建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的责任单独规定在了第八十六条当中，并且在归责原则、赔偿义务人等方面做出了与第八十五条不同的规定。 本文拟考究《民法通则》规定的建筑物等致损的相关规定，结合《侵权责任法》的新规定，从归责原则、侵权物、赔偿义务人等几个方面，浅谈作者对《侵权责任法》第八十六条的理解。 一、归责原则 归责原则，是从法条中总结出来的、行为人因实施了法条规定的行为导致了该法条规定的危害后果时，是否以过错的有无作为承担责任要件的规则和标准。概括来说，国内外民事立法中采用的归责原则基本可以分为过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错原则是指在侵权责任判定过程中以行为人有过错作为行为人承担侵权责任的必要条件之一；过错推定责任可以看成是过错责任的一种特殊表现形态，行为人承担侵权责任也以过错为必要条件之一，但是这里的过错不由受害人举证，而是由行为人举证证明自己没有过错，否则法律就当然地推定行为人有过错；无过错责任原则是在社会发展导致工