意思自治为民法学基本原理
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浅谈民法的意思自治原则及其限制民法上的意思自治原则,又称私法自治原则,指私人相互间的法律关系应取决于之自由意思。
只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。
①意思自治原则强调尊重个人意思自由,当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为,不受其他任何主客观因素的干涉。
传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念,事实行为属非意思表示行为,而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为,法律行为者,乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。
②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。
在我国民法中,并未采用法律行为这一传统概念,而是在《民法通则》第54条定义了民事法律行为,按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③,可以理解为指合法有效的法律行为,非法、无效的法律行为不在此列。
需要注意,在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位,而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。
本文从法律行为成立和生效的要件角度出发,对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨:二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一,体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。
然而,社会毕竟是由若干个体组成的,而个体间利益经常是对立的,个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失,更重要的是会严重损害到社会公共利益,因此,出于维护社会公共利益的需要,国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。
故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后,国家通过立法对其效力予以规制,从而对当事人意思自治原则予以限制和约束,以更好地平衡个体之间的利益,更好地维护社会公共利益。
从时间上看,判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行;从性质上讲,判断法律行为是否生效,是对该法律行为的合法之判断、好坏之判断,是一种价值上的判断。
简述意思自治原则及其在我国的应用
意思自治原则是民法中的基本原则之一,是指合同当事人有权自主决定合同的内容、形式和效力,不受他人干涉。
意思自治原则的应用主要体现在以下几个方面:
1. 合同自治:合同是意思自治原则的核心体现,合同当事人有
权自主决定合同的内容、形式和效力。
在合同签订过程中,当事人可以协商一致选择适用的法律,也可以选择合同成立地或履行地的法律。
2. 法律选择自治:当事人可以在合同签订前或签订后选择适用
的法律,这对于涉外合同和涉及国际组织的合同尤为重要。
当事人的选择不受国籍、地域和国际组织的限制。
3. 意思表示自治:意思自治原则要求合同当事人的表达必须真实、自愿和一致,当事人有权自主决定表达自己的意思,并且必须履行承诺。
4. 瑕疵自治:如果合同当事人在签订合同时存在瑕疵,例如意
思表达不完整、不准确或存在误解等,则可以根据意思自治原则进行自治调整。
意思自治原则在我国的应用也非常广泛。
首先,在合同领域,我
国《合同法》明确规定了当事人有权自主决定合同的内容、形式和效力。
其次,在法律选择领域,我国《涉外民事关系法律适用法》规定,当事人可以选择适用的法律,不受国籍、地域和国际组织的限制。
最后,在瑕疵自治领域,我国《民法通则》规定,如果合同当事人在签订合同时存在瑕疵,则可以根据当事人的意思自治原则进行自治调整。
浅谈意思自治的理论基础论文关键词:意思自治私法理论基础论文摘要:无论是传统私法,还是现代私法,意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石,被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。
作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。
其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。
它与其他民法原则一起,使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态,共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
意思自治作为民法的基本原则,对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。
但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识,本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。
强调在我国当下,应避免法实证主义法律效力来自权力的认识,发展但也要抑制过度发展意思自治,从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生首先从意思自治的含义看。
意思自治产生于西方市民社会现实景况之中,产生于西方的社会观念基础上,它起始于罗马法中的诺称契约,法国契约自由思想体现了它的成长,而它最终的成熟则是在德国法,德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现,被大陆法各国民法典所采用。
根据学界学者的统一观点,私法精神的核心便是意思自治。
民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。
正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质,于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。
例如,民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。
私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治?根据西方的“意思自治”学说的观点,“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择,当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。
世纪在欧洲资本主义社会开始采用,到了世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是:“意思自治,即当事人以自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务。
意思自治原则在民法体系中的作用作者:冯雅奇来源:《职工法律天地·下半月》2014年第11期意思自治也称为私法自治,是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。
[1]意思自治原则是民法的一项基本原则,意思自治原则跨越了民法的生产领域和交换领域,贯穿于整个民法之中,体现民法的最基本精神。
随着市场经济在我国的确立和发展,意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立,但是也应当看到,长期的计划经济体制下思维模式的固化,两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象,使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张,即使是我国民法通说观点,对于民事法律事实中事实行为的论述,也认为是脱离意思自治原则的。
笔者认为这些认识是错误的。
尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同,但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点,同时,意思自治原则的意思,其表示方式有明示与暗示两种,不能因为未明示而否定主体意思的存在,对于民事法律关系中客体的划分,要遵循同一律原则。
笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析,论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。
一、民法中的意思自治原则历史上,意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系,或者说,这一原则的确立,是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。
作为民法的基本原则,意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。
从哲学上讲,意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。
从经济学上讲,意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。
与此同时,根据自由经济理论,独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。
建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律,不仅使商品的价格与其价值相适应,而且使生产与需求相适应。
浅谈意思自治在民法中的地位摘要:意思自治原则是民法中的一项重要原则,在实现法律对民事社会关系的调整过程中发挥着重要的作用,各种民事法律行为都必须有当事人的意思表示才能成立,但是意思自治必不意味着当事人可以任意创设权利、义务,必须受到一定的法律限制。
意思自治作为民法的基本原则,在理论研究领域与司法实践过程中都得到充分的探讨和适用,对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用,仅从理论角度对此原则进行综合探讨关键词:意思自治民法原则任意性规范意思自治是指符合法律规定条件的民事主体,在法律和公序良俗允许的范围内,按照自己的意志从事民事法律行为,决定和管理自己的事务,安排自己的权利和义务而不受他人非法干涉。
包括权利义务关系的确立、变更和终止,国家原则上不直接干预,只有在当事人之间发生纠纷不能协商解决时,国家才出面进行干预,即由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。
一、意思自治的内涵意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则,他是确定合同准据法的最普遍的原则。
意思自治的核心是当事人的自治,是自由实现的主要法律形式。
民事立法对意思自治的规定体现在许多方面:一是可以提供选择的机会,增加自由选择的功效,即用共同规则的形式,预先为民事者设定可供选择的行为模式,以规范民事者的自由民事为;二是为民事者自由意志的外化,排除人为的不正当障碍,以保证民事行为的自由开展;三是把自由上升为受国家强制力保护的客体;四是在具体民事活动中,法律保护民事者可以自由的选择合作伙伴、合作形式、合作内容等。
同时,意思自治还表现在民法领域的各个方面,如在所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产;在契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;在婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等;在民事责任领域,则表现为自己责任,即每个人都应当对自己行为所产生的责任自己独立承担。
意思自治之为民法学基本原理———基于语义分析的建构性理解与诠释侯佳儒内容提要意思自治是民法学的基本原理,可以从三个层面做出建构性的理解和阐释:在世界图景层面,意思自治在审视个体与自身、个体与社会的关系过程中,确立了一种个人主义的理解图式;在价值取向层面,意思自治追求个体自由与社会共存价值的统一;在思维方式层面,意思自治确立了整个民法制度以个体为本位、以权利为本位的思维方式。
关键词意思自治意思自治原理民法学基本原理问题与处境“意思自治”,一个充满诗意的词汇,它正是以诗的两种意象呈现于我们的思想世界:一方面,它以其诗性的气质,强烈冲击我们体察私法制度的直观感受,唤醒我们的私权意识,培养我们的私法情感,并激发我们崇尚自由、追慕正义的理想和热情;而另一方面,它又以其诗性的气质,让我们慎思明辨的理性备感窘迫———“意思自治”,其义仿佛昭昭如白日不言自明,但实际上它却有某种难于言喻的特质。
试问:尽管“意思自治是民法学的基本原理”在今天中国法学界几乎是一句公理性的论断,但究竟何为“意思自治”,何为“基本原理”?“意思自治是民法学的基本原理”,它曾经说过什么,又正在对我们诉说什么?对此问题领域,鲜有深入研究,相关资料文献也凤毛麟角,难得一见。
尽管我们也常常看到有关“意思自治是民法学基本原理”这样的说法,但都言之即止,缺乏进一步的阐释,对这个问题的研究,我们充其量只是做了一种口号式的宣言、一种私法价值的自我标榜、一种制度理想的主张。
这些研究显然不够。
“意思自治是民法学的基本原理”,即使对这一命题最为含混、一般的理解,也能觉察出这一问题本身对民法学研究具有的基础性地位和根本性价值。
但欲着手研究,缺乏资料文献是我们的基本处境。
这一处境对于已经习惯于归纳、总结、比较、借鉴这些理论研究方法的学者而言,无疑加剧了研究难度,很多时候无从立论、无从论证、无从批判,我们根本无从下手。
但是问题本身的重要性亟待我们去解决它。
我们应该尝试采取新的研究思路。
论现代民法中的意思自治原则1、意思自治原则的基础(1)意思自治原则始于16世纪法国法学家查尔斯·杜莫林(Charles dumolin)正式提出的“党的意志决定论”,并在18世纪和19世纪的资产阶级革命和法典化运动中被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命。
一个典型的例子是1804年的拿破仑法典。
四项原则中的第一项是意志自治。
学者们对其发展进行了精辟的探讨:“意思自治原则起源于古罗马法,起源于16世纪法国工商业的发展,并在19世纪自由资本主义时期兴起和确立。
”(2)概念来源自由主义和公民社会的概念共同构成了意志自治思想的来源。
私法自治的概念来自理性主义的自由天赋。
所谓的自由是“自己”的自由,即“一个人不因其任意意志而受到另一个人或其他人的强迫的国家”。
简言之,与行使公共权力相比,有被动的不受干涉的自由,与处理个人事务相比,有主动的自决自由。
民法是公民社会的法律。
黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了现代意义上的市民社会概念。
他指出,自治是公民社会的基本特征,特别是在处理私法领域的事务时,人们可以自由表达自己的意愿,而不受外部因素的干扰[2]。
这一概念的核心是尊重当事人的选择,根据自己的判断行事,这体现在意思自治原则中。
(3)理论假设作为现代民法的产物,意思自治原则以当时社会生活的基本判断为基础。
学者们指出,平等性和互换性是现代民法体系理论的基石。
在不发达的市场经济条件下,民事法律关系的主体主要是农民、手工业者或以家庭为单位的小业主。
这些主体在经济实力上一般不具有明显的优势地位,因为法学家和立法者做出“所有民事主体平等”的判断;所谓“互换性”是指主体在民事活动中频繁互换其地位,在一项交易中充当卖方,在另一项交易上充当买方。
尽管一方可能会在一段时间内使合同对自己更有利,但这一微不足道的优势将被主体之间持续的立场交换所抵消。
正是基于这两个判决,民事主体被认为能够根据其自由意志通过平等协商确定其权利和义务。
论民法中的“意思自治原则”【关键词】民法;“意思自治原则”民法作为调整平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总称,其在具体适用过程中必须遵循一定的基本原则,这些基本原则是民法基本精神与基本价值的体现;意思自治原则作为民法中的一项重要原则,其对民事法律在立法和执行上有着十分重要的指导作用,下面就从民法中意思自治原则的内涵、历史发展、适用范围及限制等方面进行论述和分析。
一、意思自治的内涵意思自治原则作为民法基本原则之一,其中所包含的自治应该理解为法律上的自治,即具有法律意义的自治,而并不是那种毫无限制的完全的自治。
人是社会的重要组成部分,是和其他若干的人组成一个群体而进行生活,而社会又不是毫无秩序的,其必须受一定的秩序约束,而作为个体的人若想要在社会中生活,其必须服从社会中秩序的约束,对自己的相关权利进行一定的限制,而对于和自己利益不相一致的人或事进行一定程度的容忍。
通过上述分析我们可以将意思自治的概念理解为:所谓意思自治,就是指在法律规定范围以内,民事主体在法律允许以及不违反公序良俗的范围内,依照自己本人的意志为一定的行为,处理和安排自己的相关事务,保护自己的合法权益不受他人非法的干涉与侵犯,而自己权利的行使范围则包含了权利义务的确立、变更及终止等事项。
二、意思自治原则的历史发展就意思自治原则的历史发展而言,其源头来自于罗马法;而兴起于19世纪成文法运动时期,发达于资本主义自由经济时期,变革于国家干预主义时代。
所谓的意思自治,从更严谨的角度来讲,实际上应为“当事人意思自治说”,该学说最早由法国名叫查理。
杜摩林的法学家提出,由于该学说主张意思自治,迎合了当时“天赋人权”和“个人本位主义”的思潮,并且符合当时资本主义工商业迅速发展的历史需要,故通过罗马法焕发活力。
随着社会的发展进入到资本主义垄断的时期,以凯恩斯为代表的“国家干预主义”学说逐渐取代了以亚当·斯密为代表的“古典自由经济学说”,私法上的意思自治原则受到了越来越多的批评与诘难,并且逐渐势微,意思自治原则从这一时期开始发生了重大的转变。
论意思自治在民法中的地位【摘要】本文针对展开探讨。
在正文部分中,我们首先解释了意思自治的概念,然后探讨了其在民法中的重要性。
接着我们详细讨论了意思自治原则在合同和其他民事法律关系中的应用,以及其存在的限制。
在我们总结了意思自治在民法中的地位,并展望了未来的研究方向。
本文旨在帮助读者深入了解意思自治在民法中的重要性和应用,为相关领域的研究提供新的思路和方向。
【关键词】意思自治、民法、合同、民事法律关系、意思自治原则、限制、地位、研究方向1. 引言1.1 介绍【论意思自治在民法中的地位】意思自治在民法中的地位是指当事人自主意志行使权利和承担义务的原则。
这一原则是民法中的基本理念之一,为建立现代法律体系提供了重要支撑。
意思自治的本质在于尊重当事人的自主选择,强调法律应当尊重个体的意愿,促使合同双方在平等自愿的基础上达成协议。
意思自治原则体现了法治精神,保障了个体的自由和尊严。
在实践中,意思自治在民法中的地位体现在多个方面。
意思自治原则决定了当事人在合同中的自主选择权,即合同双方可以自行约定交易内容、价格、标的等条款。
意思自治原则在其他民事法律关系中也得到了广泛适用,例如赠与、债权转让等行为。
意思自治原则也存在一定的限制,如必须遵守国家法律、公序良俗等规定。
意思自治在民法中扮演着至关重要的角色,为个体自由和平等提供了保障,同时也促进了合同和其他民事法律关系的稳定和发展。
展望未来,我们需要进一步深化对意思自治原则的理解,加强对其在实践中的适用,为构建更加健全的法律体系提供更多借鉴和支持。
1.2 研究背景在民法领域中,意思自治原则是一个极为重要的法律原则,其对于合同和其他民事法律关系的形成与发展起着至关重要的作用。
随着社会经济的发展和法律制度的不断完善,意思自治原则在实践中也面临着各种挑战和困扰。
对于意思自治在民法中的地位进行深入研究,既有理论上的重要性,又有实践上的现实意义。
近年来,随着我国民法立法工作的不断推进和民事司法实践的不断深化,意思自治在民法中的地位逐渐受到了学术界和法律实务界的重视。
论现代民法中的意思自治原则一、意思自治原则的产生基础(一)概述意思自治原则最早始于16世纪的法国法学家查理·杜摩林正式提出的“当事人意志决定论”,而后又在18、19世纪的资产阶级革命和法典化运动中被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命,典型例证即是1804年之《拿破仑法典》,其推演出的四项原则之首即为意思自治。
学者对其发展历程有着精辟的论述:“意思自治原则导源于古罗马法,发端于16世纪的法国工商业发展时期,兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。
”[1](二)理念来源自由主义思想和市民社会的概念共同构成了意思自治的理念来源。
私法自治的理念来源于理性主义的自由天赋思想。
所谓自由即“由自”,是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态。
”简言之,相对于公权力的行使而言有免受干预的消极自由,相对于个人事务的处理而言有自主决定的积极自由。
民法是市民社会的法。
黑格尔在《法哲学原理》一书中提出了近代意义上的市民社会概念。
他指出,自治是市民社会的基本特征,具体来说就是在处理私法领域的事务时,人可以自由表达意愿而不受外在因素的干预[2]。
这一理念的核心正是尊重当事人的选择,由其根据自己的判断而行动,因此集中体现在意思自治原则当中。
(三)理论假定意思自治原则作为近代民法的产物,是建立在对当时社会生活所作的基本判断之上的。
学者指出,平等性和互换性是近代民法制度理论的基石。
在不发达的市场经济条件下,民事法律关系的主体主要是以家庭为单位的农民、手工业者或者小业主,这些主体在经济实力上一般不具有显著的优越地位,因为法学者和立法者做出“一切民事主体都是平等的”之判断;所谓“互换性”,是指主体在民事活动中频繁地互换其位置,在某个交易中作为出卖人而另一个交易中充当买受人。
虽然某一方可能一时使得契约对自己更有利,但是这种并不显著的优势随着主体不断互换其地位而被抵销。
[3]正是基于这两个判断,民事主体被认为可以根据自由意思,通过平等协商来决定其权利义务关系。
意思自治在民法中的本意探明作者:杜业蓬来源:《法制博览》2016年第06期摘要:意思自治以其充分尊重当事人双方意愿的特性而在民法中得以广泛运用,在物法、债法、婚姻继承法中均有体现。
然而,随着实质重于形式观念的普及,国家对原本属于意思自治领域的部分予以介入,剖析意思自治原理,以明晰意思自治真实的内涵与外延。
关键词:意思自治;干预;自由中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2016)17-0186-02一、意思自治的内涵界定意思自治在学术著作中常与私人自治、私法自治等词协同使用,称谓虽然有所区分,但在法学分析领域其表达意义相差无几,本文中笔者便遵循大陆学者通俗用法“意思自治”对相关问题展开剖析。
史尚宽先生在其著述中提出“法律行为为由法律所与人人自由创设法律关系之手段,人人得以其所欲自由创设法律关系,谓之私法自治,我国民法容许个人之私法自治,原则上各得自由取得其所欲权利义务,也称个人意思自治之原则”。
[1]关于意思自治的理论研究中处处洋溢着自由的光辉。
然而,意思自治仅仅作为民事法律的原则性规定,并非一成不变的概念,而是顺应着社会的发展有待进一步发展完善。
意思自治渗透在民事立法的诸多规范中,并指导着民事立法、行为和裁判。
郑玉波先生在其著述中提及:近代市民社会系以平等的契约关系为基础,而与封建社会以阶级为基础大不相同,因此在私法上乃以自由平等为理念,基础此演化出私法三大原则即所有权绝对原则,契约自由原则和过失责任原则。
[2]笔者认为,意思自治作为对契约自由这一具体原则的抽象,因此应凌驾于契约自由之上,处于更高的价值位阶。
但意思自治不单单在契约自由中有所彰显,所有权绝对原则和过失责任原则同样承载着意思自治的精神。
契约自由原则是意思自治在债法领域的具体体现,自德国民法典创设“法律行为”这一概念以来,契约便居于其下。
因为在民法的理论体系中,当事人双方不仅可以在债法领域通过自由缔结契约的方式,创设和变动法律关系,在婚姻领域,同样可以凭借契约的方式变动法律关系,而在遗嘱继承方面,当事人可以基于其自身的意志作出死后遗产分配的方式方法决策。
意思⾃治原则的概念及其含义意-思⾃治原则是民法的基础,民法就应该体现当事⼈的意-思,⽽国家不应该过多的⼲涉,最好做到尊重和维护当事⼈的⾃由。
那么意-思⾃治原则的概念及其含义是怎样的呢?下⾯店铺的⼩编就给⼤家介绍⼀下,希望对⼤家有所帮助。
意-思⾃治原则的概念及其含义民法上的意-思⾃治原则,⼜称私法⾃治原则,指私⼈相互间的法律关系应取决于个⼈之⾃由意-思。
只要不违反法律之根本精神,个⼈之法律关系均可依其⾃⼰的意-思,⾃由创设。
意-思⾃治原则强调尊重个⼈意-思⾃由,当事⼈在从事民事活动时有权依⾃⼰的真实意志来决定⾃⼰的⾏为,不受其他任何主客观因素的⼲涉。
意-思⾃治是⼀种法哲学的理论,即⼈的意志可以依其⾃⾝的法则去创设⾃⼰的权利义务,当事⼈的意志不仅是权利义务的渊源,⽽且是其发⽣根据。
传统民法上的法律⾏为是与事实⾏为相对应的⼀个概念,事实⾏为属⾮意-思表⽰⾏为,⽽法律⾏为则是指民事主体以⼀定的意-思表⽰发⽣民事法律后果的⾏为,“法律⾏为者,乃以发⽣私法上效果之意-思表⽰为要素之⼀种法律事实也。
”可见民事法律⾏为以当事⼈有意-思表⽰为其必不可少的要素。
从民事检察监督的⾓度出发,意-思⾃治原则在民事领域包含两层含义:处分民事权利的⾃由和处分诉讼权利的⾃由。
当然,有时候,处分民事权利和处分诉讼权利是⼀个问题的两个⽅⾯。
意-思⾃治原则的限制关于意-思⾃治的限制,散见于整个私法领域,然⽽,即使是浩如烟海的民事法律条⽂,依然逃脱不了总则的抽象和概括,因为“总则是把被提取和抽象的⼀般性内容汇总在⼀起”、“总则中的规定必须具有⼀般性的特征”就对意-思⾃治的限制程度⽽⾔,以权利⾏使部分的规则对意-思⾃治的限制表现最为明显。
正如杰尔苏所定义的“善良和公正的技艺”的法律,绝对不能忽视对于权利的⾏使的注意。
所谓权利的⾏使,“乃权利之主体或有⾏使权者,就权利之客体,实现其内容之正当⾏为也”。
这句话的精髓在于“正当”⼆字。
正义的实现要求对绝对的⾃由给予⼀定程度的限制,权利的⾏使也必然要带上限制的⾊彩。
浅谈“私法根本价值所在”之意思自治原则引言意思自治原则是民法中的一项基本原则,也是市场经济的基本原则。
在漫长的商品经济发展过程中,先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响,意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。
此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。
以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据,18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础,资本主义市场经济是其经济基础。
1意思自治原则在立……一、意思自治原则之概述对意思自治之理解,不同的学者对其有不同的认识和理解。
有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立,自由和行为自主,即民事主体在从事民事活动时,以自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立,变更和终止民事法律关系。
2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。
其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由,按照自己的自由意思决定缔结合同关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关,组织和个人不得非法干涉。
3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。
4第一种认识主要是从行为主体之意思出发,强调表意人表意的充分,完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处,既已一定范围内自由之限制,但其又有区别。
区别在于,第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。
第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:民事活动应当遵循自愿原则。
其次是合同法第四条:当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。
再次,在民通与各民事基本法中,法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定,进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现,以平等原则的存在和实现为前提,并由此派生出新的民法的基本原则。
意思自治之为民法学基本原理——基于语义分析的建构性理解与诠释侯佳儒中国政法大学关键词:意思自治;意思自治原理;民法学基本原理内容提要:意思自治是民法学的基本原理,可以从三个层面做出建构性的理解和阐释:在世界图景层面,意思自治在审视个体与自身、个体与社会的关系过程中,确立了一种个人主义的理解图式;在价值取向层面,意思自治追求个体自由与社会共存价值的统一;在思维方法层面,意思自治确立了整个民法制度以个体为本位、以权利为本位的思维方式。
问题与处境“意思自治”,一个充满诗意的词汇,它正是以诗的两种意象呈现于我们的思想世界:一方面,它以其诗性的气质,强烈冲击我们体察私法制度的直观感受,唤醒我们的私权意识、培养我们的私法情感,并激发我们崇尚自由、追慕正义的理想和热情;而另一方面,它又以其诗性的气质,让我们慎思明辨的理性倍感窘迫——“意思自治”,其义仿佛昭昭如白日不言自明,但实际上它却有某种难于言喻的特质。
试问:尽管“意思自治是民法学的基本原理”在今天中国法学界几乎是一句公理性的论断,但究竟何为“意思自治”?何为“基本原理”?“意思自治是民法学的基本原理”,它曾经说过什么、又正在对我们诉说什么?——对此问题领域,鲜有深入研究,相关资料文献也凤毛麟角,难得一见。
尽管我们也常常看到有关“意思自治是民法学基本原理”这样的说法,但都言之即止,缺乏进一步的阐释,对这个问题的研究,我们充其量只是做了一种口号式的宣言、一种私法价值的自我标榜、一种制度理想的主张。
这些研究显然不够。
“意思自治是民法学基本原理”——即使对这一命题最为含混、一般的理解,也能觉察出这一问题本身对民法学研究具有的基础性地位和根本性价值。
但欲着手研究,缺乏资料文献是我们的基本处境。
这一处境对于已经习惯于归纳、总结、比较、借鉴这些理论研究方法的学者而言,无疑加剧研究难度,很多时候无从立论、无从论证、无从批判,我们根本无从下手。
但是问题本身的重要性亟待我们去解决它。
我们应该尝试采取新的研究思路。
实际上,资料缺乏并非是不可克服的研究障碍:首先,我们对问题掌握多少“知识”与我们对问题的“理解”并非等量。
对一定问题领域而言,比如“意思自治问题”,我们掌握了关于它的相应“知识”(如前人识见、观点、理论、学说等等),这的确可能增益我们对它的“理解”,或者说,获取一定的“知识”是我们得以“理解”的先决条件。
但是“知识”能在多大程度上增益我们的“理解”,是否必然增进我们的“理解”,却和我们通常的认识大有差距。
我们没有关于对象的任何“知识”(极端的情况,我们甚至于不知道有这么个“对象”存在),我们不会形成“理解”;但为了“理解”,我们也的确不需要关于认识对象的所有“知识”。
所谓“过犹不及”,太多的“知识”、“信息”和太少的“知识”、“信息”一样都是“理解”的障碍。
问题不在于我们掌握有关研究对象的“多少信息”,而是我们掌握了“多少有效信息”和“必要信息”。
问题是,信息是否足够、是否有效、是否必要,只能通过理论实践才能得到检验和证明,因此通过对“意思自治”基本语义的分析尽量获取对这一原理的“基本理解”,就成为本文必要的理论尝试活动。
再有,关于问题的“知识”和信息从来有真伪之分,在知识的筛选、运用上,人的主观性处处存在,因此,“知识”和“信息”既能提高我们对事物的洞察和理解,但同样可以形成“遮蔽”现象,妨碍和阻隔我们和事物本身的接触。
因此现代的理论研究鼓励研究者更直接地面对现象、面对问题实质——借用一句话说,“走向事实本身”(胡塞尔语)——摆脱对历史中各种理论学说的依赖、抛开各种理论碎片对我们研究视野的蒙蔽和遮蔽,从研究者自身的生活体验、立足其时代的历史视野和知识发展水平,激发研究者自身的问题意识,促使研究者创造性的理解和解决其自身的理论问题。
其实,我们完全也可以采取这种姿态、怀有这种预期来接触“意思自治问题”。
而且,“理解”是一种历史的现象,“理解是在历史中流动的”(伽达默尔语),人类认识问题、理解问题总要受到特定时代理论氛围、问题意识、知识水平等等因素的影响。
而作为人类对特定事质领域的系统“理解”,理论自身也自然在历史中流动。
特定时代的理论问题意识,论辩情境、知识水平、图景模式,这些因素都会影响我们对特定问题的理解和诠释。
因此理论性的理解和诠释,不仅仅要有总结、归纳和比较的维度,它还应该具有开放的胸怀,充满想象力,面向未来、面向可能。
从这一点来说,建构性的理解和阐释民法基本原理,实际上是理论研究应该必备的品格和特质。
语义分析与初步领会(一)对“意思自治”的语义疏理那么,我们该如何理解“意思自治是民法学基本原理”这一命题?我们应该去如何诠释它,解读它的当下意义?这里要做的第一项工作,就是先要对几个关键词汇进行语义梳理,通过这种语义分析来获得对“意思自治是民法学基本原理”这个命题的初步领会:第一,关于“意思自治”,按字面的意思,就是个人可以自主生活,可以依照个人的意志、意愿处理他的个人事务和个人生活,这一点学界少有异议。
而所谓的“私法自治”、“私域自治”这些提法,与“意思自治”并无实质不同,有的只是在不同语境下的修辞差别,它们内在的精神、理念并无大异。
在这里要强调这样一点,即在我们的民法学理论研究的语音表述中,事实上有两个不同层次的所谓的“意思自治”:一是作为一条具体的民法基本原则的“意思自治原则”,一是作为民法学理论内在经纬的“意思自治原理”。
这两者不可混同。
在笔者看来,对这两者不做界分,乃是目前“意思自治问题”之所以被搁置的原因之一。
第二,关于“基本原理”。
按字面的意思,所谓“基本原理”,就是“带有普遍性的、最基本的、可以作为其他规律的基础的规律”,或者是“具有普遍意义的道理”。
[1]这种通常理解可以构成我们对“基本原理”的最初领会,而且这种领会引导我们最初用“基本原理”这一词汇表述我们对“意思自治”所赋予的意义和期待,这种对“基本原理”一词的惯常理解,仍然是我们把握“意思自治”精神的前见和依据。
第三,要明确,意思自治是民法学的基本原理——而并非民法的基本原理——对这一点不做区分,是遮蔽我们洞察“意思自治问题”的主要阴翳所在。
民法区别于民法学,民法即民事法律规范体系,民法学则是对民法这一规范体系予以解说、阐释的理论体系;民法是民法学研究的对象,民法学则是关于民法的知识体系。
作为“基本原理”,它是阐释民法规范的一种理论工具,因此属于民法学范畴,意思自治是民法学——而非民法——的基本原理。
因此,当我们说“意思自治是民法学的基本原理”,实际上是要表述两层含义:其一,它说明“意思自治”是解释民法——作为一法律规范体系——的一种理论,“意思自治”不能被简单视为民法这一规范体系组成之一部——恰如目前许多学者所误解的那样。
事实上,对“民法学”与“民法”用语不做区分,和前文提及的对“作为基本原则的意思自治”与“作为基本原理的意思自治”不做区分——这两种错误倾向乃互为因果;其二,它说明“意思自治”是建构民法学——用以解释民法规范的理论——的依据、根本和基石,即所谓“基本原理”。
这一点认识很重要。
我们从西方继受了民法制度,也陆续引进了解释这一制度的相应理论话语。
但是我们至今却没有找到阐释民法的根本标准,没有找到对我们所有的理论争议能够做出仲裁、评判的最终尺度,以至于诸多民法问题久议不决、有争执无定论,最终往往不了了之,或者被回避,或者被搁置。
究其原因,就在于我们没有找到民法制度的纲领,没有抓住其中的要害,并因此而失去了思考的坐标和维度。
要走出这种困境——至少在我看来——就要重提“意思自治”,“意思自治是民法学的基本原理”这一几乎被遗忘的命题,已经昭示了我们思考的所向之处。
(二)“意思自治”原理的阐释框架至此可知,“意思自治”是用来解释民法规范的一种理论,同时也应该是建构民法学理论的根本纲领和基本标尺。
现在的问题是:对于“意思自治”和“民法学”之间这样的一种“原理” 性的关系,我们应该如何去阐释?进一步说,我们应该对“意思自治”树立一种什么样的态度、立场、观点——然后借助它们——建立“意思自治”在我们头脑中的坐标和思维地图,从而使我们得以去剖析、阐明掩盖在“基本原理”这一说法下、我们尚未言明的主张、见解、知识,得以去引发、揭示那些源自想象力、源自我们自身、源自我们存在深处尚未显露的“秘密”?对此,我们应该回复到“理论”这个概念。
我们可以尝试着从如下的观点着手:第一,我们的这种“阐释行为”就其性质而言,乃是一种创新性的理论阐释,而且这种理论创新顺理成章,是水到渠成的必然之举。
原因在于,我们对“意思自治”这一命题的审视,有推进了的视角,有放宽了的历史视域,并涵摄了新的知识增量,相应的认识水平必然有新的增长。
而且,传统在这里,成为一种有待重新开发、利用的储备和资源,它并没有被预设成教义、教条和不可逾越的永恒真理或者“客观规律”。
明白这一点,我们就可以摆脱传统的羁缚,抛开已有“理论碎片”的困扰和遮蔽,无须从历史偶然的学说、漂流的概念中寻找依据,我们尽管立足当下,着眼于当代的知识水平,着眼于当前法制实践的需求,用我们自己的语言去提出、陈述并阐释我们自己的“民法问题”,并用我们自己的恰当方式找出症结、提出解决方案。
第二,我们要阐释“基本原理”,就要对“基本原理”和“理论”两者的关系有更进一步的认识。
关于何为“理论”,我们可以从两个角度观察:从其内容看,理论反映了人们对自然或社会的认识和理解;而在形式上,理论则表现为概念、原理的体系,是一系列假设命题的组合。
若以这种“理论”的观念去考察“基本原理”,我们可以认为:从理论内容的角度看,“基本原理”就是我们对“理论内容”的最根本、最实质性的概括。
凡对理论性问题的追问都可以穷根尽底、永无限度的被追问下去,但一旦有一个命题被设为“基本原理”,就意味着在此处我们可以预设它为不容置疑,构成我们在此一领域的“隐秘理性独断”。
任何一个理论的内在体系、内容上都会有各种各样的不同观点、认识、争执,“基本原理”就是该题域进行辨别是非的根本性标准。
从理论形式构成来看,理论是一组假设命题之间的逻辑体系,那么“基本原理”即是这一逻辑体系的源始假设和最初前提。
事实上,任何一门成熟的理论体系,都是从最为精炼的初始概念出发,以严密的逻辑手段推演出一系列的定理、定律,形成普遍性、预测性的结论,从而为理解、描述、解释世界提供强有力的逻辑。
[2]法学理论,自然不能例外。
第三,关于“理论”一词的基本内涵,一种现代的观点认为应该从三个层次去把握:“其一,它们都是由一系列的概念、范畴和原理构成的知识体系。
这些知识体系既为人们提供了关于世界的相应的图景,又为人们解释这种世界图景提供了某种“原理”或“公理”。
其二,它们的知识体系中都蕴涵着构成该种知识体系及其相应的世界图景的思维方式。