国际公法学复习重点笔记整理
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国际公法复习笔记整理
第1章导论
1. Institut de droit international 国际法研究院,亦称国际法学会(Society of International Law),世界性的民间学术团体,1873年由英国、意大利、俄罗斯等9国11名学者在比利时根特城开立;1874年在日内瓦召开第一次会议;活动范围:制定国际法一般原则,协助国际法编纂,为维持和平和遵循战争法作贡献,解释国际法问题,提供法律意见等。
2. jus civile & jus gentium市民法和万民法,由古罗马法学家盖尤斯提出,采属人主义原则,同为早期罗马法的两大组成部分。
市民法只适用于罗马公民,以《十二铜表法》为基础;万民法适用于外国人之间,外国人与罗马人之间,由罗马外事裁判官的司法实践逐渐发展起来,本质上仍属罗马国内法,盖尤斯认为万民法就是自然法,体现了自然理性,普遍正义的理念。
二者最终融合。
3. Westphalia Congress 威斯特伐里亚公会,1643-1648为结束欧洲30年战争而召开,签订了《威斯特伐里亚和约》,确定了主权平等、领土主权、不得违反国际条约等国际法重要原则,标志着近代国际法的开端。
4. Austin 奥斯丁[英国],实在法学派代表,把国际法称为“实在道德”,对国际法持否定态度。
5. Victoria 维多利亚[西班牙],提出“国家间的法”的名称。
6. Zouche 苏支[英国],牛津大学教授兼海事法官,代表作《万国法的解释和一些有关的问题》,以“万国法”取代了“国家间的法”。
7. Bentham边沁[英国],实在法学派代表,在《道德及立法原则绪论》中,把“万国法”改为“国际法”,因此,国际法学界都认为他是首先使用“国际法”这个名称的人。
8. 就国际法的效力根据,国际法不同学派做出的不同回答。
《国际公法学》-6
国际法的效力根据,也称为国际法的根据(basis of international law),是指国际法为什么对国家和其他国际法主体有拘束力,换言之,国际法对国际法主体具有约束力的根据和基础是什么?这是国际法的一个基本理论问题,法学家对此问题的不同看法形成了各种不同的理论学派。
1)自然法学派(naturalist school):代表人物为Pufendorf普芬道夫[德国],认为人类理性和人类法律意识是国际法效力的根据。
2)实在法学派(positivist school):代表人物为Oppenheim奥本海[英国],认为“国家的共同意志”是国际法效力的根据。
3)格老秀斯学派(Grotians):又称折衷学派(eclectic school),代表人物为Wolff沃尔夫[德国] 和Vattel瓦特尔[瑞士],秉承格老秀斯(Hugo Grotius)的主张,认为国际法效力的根据既是“人类理性”,又是“国家的共同意志”。
4)社会连带法学派(school of social solidarity):代表人物为Duguit
狄骥[法国],认为国际法效力的根据就在于从国际社会的连带关系中产生的“各民族的法律良知”。
5)规范学派(normativist school):代表人物为Kelson凯尔逊[奥地利],认为国际法与国内法同属一个法律体系,其中的法律规范有不同的等级,每一级规范的效力来自上一级规范,国际法规范高于国内法规范,“最高规范”是由人类的法律良知所产生的“约定必须遵守”。
6)新实在法学派:主要有两种学说,一是权力政治学说,主张国际政治中的“势力均衡”是国际法存在的基础;二是政策定向学说(policy-oriented school),认为国家权力表现为政策,所以,国际法效力取决于国家的对外政策。
9. 国际法与国内法关系的有关学说。
《国际公法学》-20,《国际法手册》-21
1)国内法优先于国际法说:属于一元论(Monism),代表人物为Jellinek耶利内克[德国]、Zorn佐恩[德国]、Kaufmann考夫曼[德国],认为国际法作为法律与国内法属于同一法律体系,国际法依靠国内法才得到其效力,于是就成为国内法的一部分,堪称为国家的“对外公法”。
2)国际法优先于国内法说:属于一元论(Monism),代表人物为Kelsen凯尔逊[奥地利]、Verdross菲德罗斯[奥地利]、Kunz孔兹[德国],认为国际法与国内法属同一法律体系,其中的法律规范有不同的等级,每一级规范的效力来自上一级规范,国际法规范高于国内法规范,“最高规范”是由人类的法律良知所产生的“约定必须遵守”。
3)国际法与国内法平行说:属于二元论(Dualism),代表人物为Triepel特里佩尔[德国]、Anzilotti (Aiomisio)安齐洛蒂[意大利]、Oppenheim奥本海[英国],认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系,这两个法律体系互不隶属、地位相等。
4)我国学者的观点被称之为“自然调整论”,认为国际法和国内法是不同的法律体系,但由于二者的指定者都是国家,二者有着密切的联系,彼此不是互相对立而是紧密联系、互相渗透和互相补充的。
国家在指定国内法时,应考虑国际法的原则和规则,不应违背其所承担的国际义务;国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场,不能干预国内法,国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化,国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。
10. William Martin 丁韪良,美国在华传教士,第一次正式地、系统地将近代西方国际法学说传播到中国。
《国际公法学》-33
11. International Usage / International Custom 《论丛》-66,《手册》-4,15
在国际法上,国际习惯专指有法律约束力的国际惯例;通常情况下,国际惯例取其狭义,即作为未具有法律拘束力的通例使用;国际惯例若被接受为法律就成为国际习惯。
二者不同点主要表现在:第一,国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为,而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范;第二,惯例可以是相互矛盾的,而习惯应该是相统一和相一致的。
引申出一个问题:国际习惯的形成要素:一是物质因素或称数量因素,即“通例”(General Practice,又译“惯例”)的存在。
惯例来自国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践,包含时间、数量和性质三个内容;二是心理因素或称质量因素,即“法律确信”(opinio juris,亦称“法律必要确信”opinio juris sive necessitatis),是惯例形成为习惯的一种心理因素,指各国认为该惯例是国际法所必要的,因而相约接受它的约束。
12. 国际法是法律吗?《国际法手册》-7
国际法是法律,国际法是法律的特殊体系,但它仍然是法律:
1)国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则,为国家规定了国际法上的权利和义务。
2)国际法具有强制性,只不过与国内法的强制方式不同而已,但是,特殊的强制方式仍然是强制的方式。
3)一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。
4)国际实践证明:国际法作为国家之间的法律,不仅为世界各国所公认,而且各国也是遵守的。
2002: supranational law, International Law Association
2003: Garotius, Lauterpacht, Vattel, Kelson, Verdross, jus inter gentes, Dualism
第2章国际法基本原则
1. five principles the peaceful coexistence 《国际法关键词》-13
和平共处五项原则,1954年由中国、印度、缅甸共同倡导的关于国际关系的基本准则,其基本内容是互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处。
五项原则的每一项有其各自的含义,但又相互联系构成一个整体。
第一项原则是五项原则中最根本的,它将主权和领土完整结合起来,表明两者之间的密切关系。
国家主权原则是国际法的基石,领土完整是国家主权的重要部分,对领土完整的侵犯构成对国家主权的严重侵犯。
第二项原则是由国家主权原则直接引申出来的,也是后者的重要保证。
互不侵犯要求各国在国际关系中不得使用武力或武力威胁,必须和平解决国家相互之间的争端。
第三项原则也是互相尊重主权原则的必然要求。
第四项原则是对国家平等原则的进一步发展,它不仅重申国家在形式上的平等,而且强调国家之间的实质平等。
国家平等是指各国在法律上的平等,而不论各国大小、强弱或在国际政治生活中所起的作用如何。
所谓互利,它要求一国在与他国的关系中不应以损害对方利益来实现自己的利益,国家间的交往应对双方都有利。
平等互利原则在国家之间的经济交往中具有重要意义。
第五项原则要求各国不论社会制度和意识形态是否相同,都应和平地相处,并以和平的方法解决争端,发展友好合作关系。
五项原则与《联合国宪章》规定的各项原则相符合,因此获得了世界上大多数国家的承认。
而且,五项原则作为一个原则体系提出来,以和平共处作为目的,以其他原则作为措施和保证,这使和平共处五项原则具备更为完备的内容。
2. the right of self-determination 自决权,指受到外国奴役和殖民统治的被压迫民族,有自主决定命运,摆脱殖民统治,建立本民族独立国家的权利。
C-53
3. 试述强行法与国际法基本原则的关系。
《国际公法学》-41,《国际法手册》-27
强行法(jus cogens,peremptory norms),又称强制法,或称绝对法,含义为必须绝对服从和执行的法律规范,原本为国内法上的概念,是同国内法上的任意法(Jus Dispositivum)相对而言的;把强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯;1969年的《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。
参照条约法公约第53条的规定,可归纳出强行法的特征:(1)国际社会全体接受;(2)公认为不许损抑;(3)惟有以后具有同样强制性质之规则始得更改;(4)与强制法相抵触的条约均属无效。
国际法基本原则(fundamental principles of international law),是指各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。
具有三个特征:(1)各国公认;(2)具有普遍意义;(3)构成国际法的基础。
参照条约法公约第53条对国际强行规范的规定,国际法基本原则完全具有强行法的各种条件和特征,即国际社会全体接受;公认为不许损抑;仅有以后具有同等性质之原则始得更改。
以此作为根据,完全可以肯定国际法基本原则具有强行法性质,而不是可以选择并随意更改的。
基本原则不等于强行规范,反之亦然。
基本原则是适用于一切国际法领域的原则,而强制规范有可能是某一特定国际法部门的具体规则,例如有关惩治国际犯罪行为的规则,被认可具有强制性,但并非国际法基本原则。
由此可见,国际法基本原则与国际强行规范是两个既有区别又有联系的法律概念。
第3章国际法主体
1. confederation 邦联,是主权国家为特定的目的依据条约建立的联合体;它不是一个国际法主体,因而也不是一个国家。
C-76
2. protected state 被保护国,是指依据条约将其重要的对外事务交由一个强国(保护国)处理而处于该强国保护之下的国家。
从形成的历史原因来说,保护关系主要是帝国主义和殖民主义的侵略政策造成的,这种关系的成立是以条约为依据的。
Z-44
3. permanent neutralized state 永久中立国,是依据条约承担永久中立义务的国家。
永久中立国是完全独立国家,中立条约担保它们的领土完整,它们则做出永久中立的承诺。
现在的永久中立国有瑞士和奥地利。
C-76(注意书上700 页“中立国”的概念)
战时中立(neutrality in war)与永久中立:《国际法关键词》-252,《国际公法学》-700
共同点:都是一种法律上的地位,都构成国际法意义上的中立。
不同点:(1)战时中立一般是战争开始后由非交战国自由选择的一种法律地位,可以发表中立宣言或声明,也可以采取事实上遵守中立义务的方式;永久中立则是在战前通过缔结国际条约和国际承认的方式实现的无期限和无条件的中立。
(2)战时中立可以宣布取消;永久中立由于存在中立的条约义务,其中立地位是经他国保障的,不得单方面废除。
4. quidquid est in territorio est etiam de territorio 领土的一切属于领土,国家对领土内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权,即国家的属地优越权,也称领域管辖权。
外国人,除根据国家主权豁免、外交和领事特权与豁免,一进入一国领土就立即处于该国属地管辖之下。
《国际法》-126
5. par in parem non habet jurisdictionem 平等者之间无管辖权,为罗马法格言,即国家主权平等原则,按照此理论由于所有的主权国家都是平等的,所以没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权,一个国家在其他国家享有豁免权,故为国家豁免的理论依据。
《关键词》
6. act jure imperii/act jure gestionis 统治权行为/管理权行为,依据限制豁免原则对国家行为的划分,前者可以享受豁免,后者不能享受豁免。
在区分国家行为是否具有主权性的标准上,多数国家主张根据国家行为的性质和由此
产生的法律关系的不同而定,而不是取决于国家活动的动机和目的。
目前发达国家多数采取有限豁免原则。
7. Recognition 承认,一般是既存国家对新国家或政府产生的事实所作的任意行为,是彼此国际关系的法律基础。
《国际公法学》-91
8. principle of effectiveness 实效原则,即有效统治原则(Effective Control),根据国际实践,一国承认新政府是以“有效统治”为根据的,即新政府必须能在其控制下的领土有效地行使权力,各国才能予以承认。
一般不必再考虑该政府的政权起源和法律根据。
《手册》-45
9. de jure recognition/de facto recognition 《国际公法学》-97
法律承认是正式的、稳定的、全面的承认,它往往通过正式的文书表达,一般是不可撤销的,直接导致双方包括政治、经济、文化等全面的关系。
事实承认则是非正式的、临时的、有限的承认,通过具体的行为而非正式的承认文书表达,可以撤销,只导致双方政治、军事和外交以外的关系。
事实承认往往是法律承认的先导,一般而言,即存国家由于不能确定新国家或新政府能否永久的存在,或出于政治观念的对立而不愿予以承认,但又有与之交往的实际需要,才做出事实承认。
二者在法律效果方面有一定差别。
事实承认的场合,承认国一般不给予新国家或新政府完全的主权豁免,双方的关系局限在非政治的范围内。
此外,法律承认导致承认者与被承认者建立外交关系,而事实承认则没有这种效果。
10. the Clean Plate Rule 白板规则,适用于新独立的国家对条约的继承,由新独立国家与被继承国之间的特殊关系决定,一般认为它们不受原宗主国所签订的任何条约(包括适用于或专门适用于继承所涉领土的条约)的拘束。
《国际法》
11. Lateran Treaty 拉忒兰条约,1929年教廷和意大利之间签订,从而解决了教皇与意大利政府之间的冲突,教廷的国家地位问题也得到澄清。
在条约中,意大利政府承认教廷在国际事务上的主权是其本质上固有的,也是符合其传统及其在国际上的使命的要求的;梵蒂冈国家在教皇的主权之下。
《国际法》-73
12. Is natural person subject of international law? 《国际法关键词》-11,《国际法手册》-67
国际法主体(subject of international law),又称国际法律人格者(international legal person),或简称为国际人格者(international person),是指能够独立参加国际法律关系并直接在国际法上享受权利和承担义务者。
至于个人是不是国际法主体,是一个复杂的争议问题。
我国现有国际法教材的主流看法是否认个人是国际法主体,而在国际法学界有一部分学者对此则持肯定态度。
肯定的论据有:(1)个人在现代国际法上承受了一定的权利和义务。
如在国际人权保护和惩处国际犯罪等方面。
(2)个人已经在某些国际机构具有了请愿或申诉能力。
如在欧洲人权委员会、美洲人权委员会、解决投资争端国际中心等国际机构个人均有一定的申诉权。
否定的论据有:(1)关于外交代表享有外交特权与豁免的规定。
他们享有这些权利,是由于他们对外代表国家,而非以普通公民或国民的身份享有的。
(2)关于保障基本人权的规定。
并非个人可以直接享受的权利,这种权利只有当国家承担了国际公约的义务,并通过国内立法赋予并加以保障,才能成为个人具体享受的权利。
(3)关于惩处个人国际犯罪行为的规定。
这是将他们作为惩罚对象,作为国际法的客体来看待的,并不意味着他们同时享受国际法上的权利,承担国际法上的义务。
(4)关于个人在国际法庭上的诉讼权。
实际上:国际法院不承认个人的诉讼权;仅在个别地区性条约中承认个人的诉讼权,可见,其不具有普遍国际法的性质。
2000: How do you understand “the principle of absolute immunity”? What do you think is the trend of “state judicial immunity” in the future?
2000: What are the similarities and differences between the protective jurisdiction and universal jurisdiction?
2002: The US government’s attack on Afghanistan, after the September 11 event, according to its “right of self-defence”
2003: judicial immunity
2004: right of self-preservation
第4章国际法上的居民
1. jus sanguinis/jus soli 血统主义/出生地主义,前者指根据血统关系取得国籍,即以父母的国籍来确定一个人的国籍,凡本国人所生的子女,不论出生在国内还是国外,当然具有本国国籍。
后者指一个人的国籍根据其出生地来决定,即一个人出生在哪国就取得哪个国家的国籍,而不问其父母的国籍。
《国际法手册》-70
2. Acquired Nationality 因加入而取得国籍,根据本人的意志或某种事实,并在具备入籍国立法所规定的某些条件之后取得国籍,通过加入而取得国籍的主要情况有申请入籍、婚姻和收养。
C-118
3. Naturalization 入籍也称归化,是指外国人或无国籍人按照一国法律规定,通过本人自愿申请并经批准而取得该国国籍。
《国际法关键词》-47
4. Extradition(Rendition)引渡,指一国将处在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人,根据他国的请求移交给请求国审判或处罚的行为。
C-134
5. political offense exception 政治犯不引渡原则,是各国公认的一项国际法原则,该原则是指国家对由于政治原因而遭受外国追诉的外国人不予引渡。
形成于法国资产阶级革命以后西欧一些国家的国内立法和各国间的引渡条约的规定。
《国际法关键词》-51
6. principle of identity 相同原则,又称罪名同一原则,或双重犯罪原则(principle of double criminality),按照一般国家实践,构成引渡理由的必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪的行为,而且这种罪行必须能达到判处若干年有期徒刑以上的程度。
C-137
7. (Territorial) Asylum (域内)庇护,是指一个国家给遭受追诉的外国人以保护,并拒绝将他引渡给另一国的行为。
以国家的属地优越权为依据。
《国际公法学》-138
8. Extra-territorial Asylum 域外庇护,在庇护国的领土范围内进行的庇护,称为域内庇护;在本国的军舰、军用航空器、领馆以及使馆内庇护政治犯,称为域外庇护。
其中,利用使馆庇护政治犯亦称为外交庇护。
外交庇护虽为南美国家采用,但是《维也纳外交关系公约》不予认可。
领事馆、军营和军舰等也同样不具有庇护权。
商船和民用航空器不得在他国境内庇护政治避难者,如果在一国领水、港口、机场内非法地给予外国人以庇护,当地国可采取强制措施,从商船上或飞行器中缉拿逃亡者。
《国际公法学》-140
9. Nansen Passport 南森护照,一战后,在欧洲产生了大量的难民,使得难民的保护成了国际性问题。
于是在国际联盟主持下,成立了保护欧洲难民的国际机关,设立了难民事务高级专员,由挪威人弗里德约夫.南森担任,负责保护和救援一战后仍滞留在各国的难民。
为了争取各国支持难民高级专员的工作并承认他所颁发的旅行证件-南森护照,国际上出现了一些关于颁发难民证件的专门规定。
C-141
10. refugee 难民,是因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因而遭受迫害留在其本国之外,并由于此项畏惧不能或不愿受该国保护的人;或者不具有国籍,并由于上述事由留在他以前经常居住国以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。
C-142
11. Describe the relationship between Diplomatic Protection and Calvo Doctrine. 《手册》-93
外交保护泛指一国通过外交途径对在国外的本国国民的合法权益所进行的保护。
国家有权对其在国外的本国国民的合法权益进行保护,这是国家属人优越权的重
要内容之一。
实践中,各国都是通过本国外交机关对在国外的本国国民提供各种保护。
外交保护是直接涉及所在国的权益的国家行为,必须具备两个基本条件:1)符合“国籍继续规则”,因为外交保护权源于属人管辖权。
2)符合“用尽当地救济规则”,因为这是构成国家责任的前提。
历史上,外交保护权常被西方列强作为对弱小国家干涉的理由,因而卡尔沃主义才应运而生。
阿根廷法学家卡尔沃在其所著的国际法著作中,主张外国人在南美国家不应享受比本地人更多的权利。
而外国人在私法上的权利应属当地普通法院管辖,任何的外交干涉将造成强国欺凌弱国的结果。
后发展成南美国家涉外契约中的一个条款,即卡尔沃条款。
依据这类条款,外国当事人声明放弃要求其本国政府外交保护的权利。
有学者认为,外交保护权是国际法授予国家的权利,而非个人的,因而个人无权放弃属于国家的权利。
事实上,一国政府及其驻外使馆的任务之一,就是保护本国侨民的民事和商业利益,而无须被保护者同意的。
卡尔沃条款是对国家外交保护权的限制,其效力若定于多边或双边条约中,对缔约国是有约束力的;若定于私人契约中则难生效力,被保护者所属国仍有可能依国际法行使外交保护权。
2001: Speciality principle of extradition, displaced persons, Principle of Non-Refoulement, Differential Treatment
第5章国际法律责任
1. international responsibility 国际法律责任(此概念范围大于国家责任),在国际法上,作为国际法主体的国家、正在争取独立的民族或政府间国际组织对其国际不当行为或损害行为所要承担的法律责任。
C-156
2. international wrongful act 国际不当行为,亦称国际不法行为(international illegal act)(注:教材将后者列为前者的下位概念)就国家而言,可归因于国家的违背国际义务的行为就是国际不法行为。
它含有两个基本要素:一是某行为依国际法可归因于国家;二是该行为违反了该国的国际义务。
国际不法行为是引起国家责任的原因或根据。
《关键词》
3. international crimes 国际罪行,指一国违背了对于保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务,而被国际社会公认为是一种罪行的严重国际不法行为。
(注意与跨国犯罪不同)
4. 国际损害行为的英文称谓,教材上没有,暂未查到。
5. international liability 国际赔偿责任,也称国际损害责任,它是指国际法主体在从事国际法不加禁止的活动造成损害时应承担的国际责任。
这种国际法不加禁止但造成损害的行为,称为国际损害行为。
这种责任并不以行为的非法性为基础,相反,国际损害行为是国际法不加禁止的,其所引起的责任之性质为损害赔偿责任。
(2001年简答)《关键词》
6. sie utere tuo alienum non laedas 使用自己的财产时不应损害他人的财产,罗马法中的著名格言,是解决跨国界损害问题的重要国际法原则,根据国家领土主权原则和领土完整原则,一个国家在使用本国领土时,不得滥用权利,给他国的领土和国民造成损害。
《国际法》
7. Fault Responsibility 过失责任主义,主张国际法主体应像自然人一样,没有过失(指主观上的过错)行为,就不承担任何责任,也没有赔偿损失的义务。
C-170
8. Objective Responsibility 客观责任主义,在确定国际法律责任时,主张国际法主体有无过失心理的主观要素并不重要,关键是国际法主体本身有无违反国际法的客观事实。
C-170
9. Strict Responsibility 严格责任主义,主张无论国际法主体有无过失行为,也无论其行为本身是否为国际法所禁止,只要发生了损害结果,就可以对行为者追究损害赔偿责任。
C-171
10. Drago Doctrine 德拉戈主义,阿根廷外交部长德拉戈于1902年提出,国家负有不得对债务国使用强制手段包括军事行动索债的义务。
11. Describe the exemption of International Responsibility.
国际不当行为责任的免除与国际损害责任的免除有所不同。
国际不当行为责任的免除(即教材所指的国际法律责任的免除):
国际不当行为责任的根据是不当行为,即该行为的不当性,如果行为的不当性被排除,就不能构成国际不当行为,国际不当行为责任便随之免除。
排除行为不当性的情况主要有:
1)同意:指受害主体一方以有效方式表示同意加害主体一方实行某项与其所负之义务不符的特定行为时,即排除加害主体一方的行为的不当性,从而免除其国际法律责任。
同意必须符合国际法,必须是自愿的,而且必须由正式的权力机关做出。
同意只限于一般国际不当行为。
2)对抗措施(countermeasures):指受害方针对加害方所犯的国际不当行为而采取的对抗行为。
这种行为即使违背原先对他方承担的国际义务,但因该行为是由加害方的国际不当行为引起的,所以对抗措施的不当性应予排除。
通常对抗措施包括一般对抗措施和自卫行为。
一般对抗措施是由对方的一般国际不当行为。