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Identification of the Validity of the Arbitration Agreement which Includes Flaws 作者： 白钢
作者机构： 大连海事大学法学院,辽宁大连116026
出版物刊名： 河北法学
页码： 169-176页
年卷期： 2014年 第7期
主题词： 商事仲裁;仲裁协议;瑕疵;法律效力;“管辖权管辖权”
摘要：商事仲裁已经成为国际争端中最常用的争端解决方式。
仲裁协议是国际商事仲裁的基石，是仲裁进行的前提。
但囿于签订仲裁协议的当事人自身法律知识和交易习惯的局限，有些仲裁协议在签订时就存在一定的瑕疵。
这些瑕疵是否会影响到仲裁协议的效力及裁决结果的执行，取决于仲裁庭或法院的认定。
不同的国家根据其仲裁立法对不同的瑕疵做出了不同的认定，我国也有相应的案例。
分析各国不同的立法和案例，研究瑕疵仲裁协议的效力，将有助于避免仲裁协议中出现不必要的瑕疵，也有利于法院或仲裁庭对瑕疵仲裁协议的效力作出正确的判断。
浅议仲裁协议的效力[内容提要]：仲裁是当今社会上公认并广泛采用的解决争议的重要方式之一。
本文系统分析了仲裁协议的有效、无效、失效和效力代定四种情况。
[关键词]：仲裁仲裁协议法律效力一、引言一项有效的仲裁协议是开始某一商事仲裁的前提条件，是整个仲裁程序得以完成，仲裁目的得以实现的主要依据。
所谓仲裁协议，是指当事人约定将其彼此之间将来可能发生或已发生的争议交付仲裁的意思表示。
作为一种裁断民事，经济争议的方式，仲裁已经在世界范围内成为与诉讼，行政裁决等公权力救济形式相补充，相得益彰的的“民间司法”形式，得到越来越广泛的采用。
仲裁协议一般表现为仲裁条款和仲裁协议的书两种形式。
仲裁协议书是指双方当事人单独签定的，同意把已经发生或将要发生的争议提交仲裁的专门性文件。
仲裁条款，是指双方当事人在签定合同时所订立的，同意将合同争议交付仲裁的条款。
仲裁协议从属于合同，同时，他的效力又独立于合同。
二、有效的仲裁协议依照我国仲裁法第四条第六条第16条规定，仲裁协议应具有以下三个要素：请求仲裁的意思表示。
“求仲裁的意思表示”对于仲裁协议来说在全世界各国都是不言而喻的前提条件。
仲裁事项。
仲裁协议约定的争议事项，即法律规定的可交付仲裁的争议事项。
应该注意的是，这里的“争议事项”，并非仲裁协议所需包含的应有内容，而是当事人达成仲裁协议，约定仲裁事项必须引以为据的法律规则，因为当事人约定仲裁事项首先必须明确法律允许就那些事项进行约定。
我国《仲裁法》第2条规定：“平等主题的公民，法人和其他组织之间发生的纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
”第3条条规定：“婚姻、收养、抚养、监护继承纠纷”和“依法应由行政机关处理的的争议”不能仲裁。
我国的劳动仲裁则依法归于专署管辖，不在《仲裁法》规定使用之内。
现在我过法律规国际贸易纠纷，包括合同纠纷和经济侵权纠纷，均可由仲裁机构进行仲裁。
选定的仲裁机构。
没有约定仲裁机构或约定不明确的，可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。
论有瑕疵仲裁协议的法律效力王浩【摘要】The efficient arbitration agreement is the premise to initiate the arbitration procedure. In the commercial practice, due to lack of the arbitration knowledge, the parties tend to sign a defective arbitration agreement. This paper, from the following several aspects in the commercial arbitration flaws, takes a probe into the legal va- lidity of the arbitration agreement： the first is to define it from the concept; the second is to explore the legal validity of the arbitration agreement from the contract effectiveness; and the last is to classify the arbitration agreement and determine its validity on the basis of our arbitration law.%生效的仲裁协议是仲裁程序得以启动的前提。
在商事实践中，由于合同当事方缺乏仲裁知识且对仲裁协议也没有足够的认识，他们签订的仲裁协议（条款）往往由于内容不够完善而成为有瑕疵的仲裁协议。
本文拟从以下几个方面探讨商事仲裁中瑕疵仲裁协议的效力认定问题：首先对瑕疵仲裁协议进行概念界定：其次从合同效力角度探析瑕疵仲裁协议的法律效力；最后对瑕疵仲裁协议进行分类，并依据我国仲裁法认定其法律效力。
论国际商事仲载协议的有效性及其适用法律(一)在国际商事仲裁实践中，仲裁协议的有效性，直接关系到仲裁裁决能否得到法院的承认与执行，因为根据各国国内法及有关国际公约的规定，仲裁协议无效是导致法院拒绝承认与执行仲裁裁决的主要理由之一。
例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的《国际商事仲裁示范法》1]第36条l款、1958年《纽约承认与执行外国仲裁裁决公约》2](以下简称纽约公约)第5条1款1项、《欧洲国际商事仲裁公约》第9条2款1项都规定，如果仲裁协议无效，法院即可拒绝承认与执行依该无效仲裁协议作出的仲裁裁决。
在本文中，我们将就国际商事仲裁协议的有效性及其适用法律作一探讨。
一、有效仲裁协议应具备的基本条件尽管各国法律对仲裁协议应具备的具体条件规定各异，但从多数国家的国际商事仲裁实践看，一项有效的仲裁协议，至少应具备以下四个基本条件。
1．订立协议的当事入双方必须具有合法的资格和能力在国际商事交易中，从事商事交易的当事人必须具有法律上的行为能力，是保证该商事交易活动有效性的基本前提。
一项有效的仲裁协议也是如此，如果订立协议的当事人是无法律行为能力的人，那么该协议就是无效的。
鉴于国际仲裁协议涉及不同国家的当事人，这里提出的一个基本问题是：以何国法律确定该当事人有无行为能力?1958年纽约公约对此并未作出明确规定，公约第5条l款1项只是规定"当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形者"，而并未指明当事人的行为能力应适用什么样的法律，实际上把这个问题留给各国国内法解决。
根据国际私法的一般原则，当事入的行为能力，适用该当事人的属人法，即该当事人国籍所属国或其住所地国的法律。
也就是说，当事人如依其属人法为有行为能力，无论走到那里，都是有行为能力的人。
另一方面，当事人如依其属人法为无行为能力者，但根据行为地法为有行为能力，也应视为有行为能力；早在1861年，法国最高法院在李查蒂一案(Lizardi’scase)中就确立了这一原则。
瑕疵仲裁协议效力的认定及补救-国际商法论文-国际法论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已发生的争议交付仲裁的协议。
仲裁协议是仲裁制度的基石，是仲裁程序得以顺利开展的前提，是体现当事人提请仲裁的期冀，是确定仲裁与司法的界限和仲裁裁决得到承认与执行的唯一书面证据。
若不存在仲裁协议，仲裁就无从谈起。
然而，由于国际商事仲裁协议涉及的法律纷繁庞杂，当事人缺乏专业的法律知识和对仲裁协议不够重视等原因，导致或多或少的国际商事仲裁协议都存在一定的瑕疵。
因此，对于瑕疵仲裁协议效力的认定及补救是我国仲裁理论和实务中面临的一大难题。
一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的产生及效力认定有瑕疵的仲裁条款这一概念最早是由国际商会国际仲裁院（ICC）的秘书长Mr Eisemann 先生所提出。
他提出了有效仲裁协议的四要件说：第一，对当事人有约束力；第二，排除法院的干预；第三，仲裁员得到授权；第四，裁决迅速并能得到执行。
如果该仲裁协议同时满足以上四个要件，则该仲裁协议是有效的仲裁协议，反之，该仲裁协议是有瑕疵的仲裁协议。
该四要件被国际法学者普遍称为Eisemanns 标准.《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题解释》（以下简称《解释》）对有瑕疵的仲裁协议和无效仲裁协议进行了区分。
笔者认为，仲裁事项的可仲裁性、当事人有行为能力和真实的意思表示是仲裁协议有效的必备要件，违反其中之一将会导致仲裁协议的绝对无效。
而对于实务中经常出现的对仲裁地点、仲裁机构和仲裁规则等仲裁事项没有约定和约定不明的这类有瑕疵的仲裁协议，其效力可以通过当事人协商补充或合理推断等方法予以补救。
因为其与绝对无效的仲裁协议有本质的区别，所以不能将二者混为一谈，同一而论，《解释》的第 3 条至第7 条对有瑕疵仲裁协议效力的认定及补救做出了具体规定。
第1期政法论丛No .12010年2月Zheng Fa Lun Cong Feb .10,2010文章编号 1002!6274(2010)01!107!06论国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的法律适用梁 胜(华东政法大学国际法学院,上海200042)内容摘要 有效的仲裁协议是进行国际商事仲裁的基础,实践中瑕疵仲裁协议的出现是不可避免的。
瑕疵仲裁协议的有效性取决于瑕疵仲裁协议所适用的法律。
从瑕疵仲裁协议特点出发,瑕疵仲裁协议法律适用的方法具有特殊性。
必须从其法律适用的角度一方面确定瑕疵仲裁协议的有效性,另一方面寻求完善和解决瑕疵仲裁协议问题的方法,最终减小因仲裁协议存在瑕疵给国际商事仲裁造成的阻碍。
关键词 国际商事仲裁 瑕疵仲裁协议 法律适用 仲裁机构 中图分类号 DF974 文献标识码 A作者简介:梁胜(1983-),男,山东济宁人,华东政法大学国际法学院博士研究生,研究方向为国际商事仲裁。
一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的概念和特征 本文所论述的瑕疵仲裁协议均为国际商事仲裁范围内出现的仲裁协议。
在国际商事仲裁中,一项仲裁协议常因为当事人具有不同的国籍,或其营业地在不同的国家以及仲裁地在外国等原因而具有多种连接因素。
除非有可适用的国际性的统一规范,否则便会提出该适用哪一国的法律确定该仲裁协议的有效性,即如何确定仲裁协议的准据法的问题。
[1]P508故而,瑕疵仲裁协议的有效性也依赖于其适用法律的具体规定,但抛开瑕疵仲裁协议所适用的法律而言,瑕疵仲裁协议因为其自身存在缺陷而具有与一般正常仲裁协议不同的特征。
瑕疵仲裁协议又称为病态仲裁协议或缺陷仲裁协议(patho log ica l arbitrati o n agree m ent),这一概念最初由国际商会名誉会长富莱德在1974年提出,他是这样对瑕疵仲裁协议定义的:∀指具有某一或者某些缺陷,并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或仲裁条款。
#[2]P262这一定义充分说明了瑕疵仲裁协议的概念,笔者认为其应当是存在缺陷的仲裁协议,并且这种缺陷足以阻碍仲裁的顺利进行,对于缺陷和瑕疵的解释问题又要回到其适用法律上来。
浅析国际商事仲裁协议的准据法论文浅析国际商事仲裁协议的准据法论文一、国际商事仲裁国际商事仲裁是在国际商事交往过程中当事人协议约定自愿将彼此之间的争议交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，当事人自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。
其前提是双方当事人对争议的解决有仲裁约定。
仲裁协议便是这种约定。
二、国际商事仲裁协议国际商事仲裁协议是当事人将国际商事争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理的依据。
仲裁协议的效力、某一争议是否属于仲裁协议范围、受理案件的仲裁庭是否有管辖权、裁决是否具有可执行力等都属于仲裁协议效力问题。
仲裁协议的效力就是通过某一特定的法律来确定仲裁协议的有效性。
探求国际商事仲裁协议准据法的关键在于解决仲裁协议的有效性。
国际商事仲裁协议的法律适用和国际商事仲裁程序法的适用、国际商事仲裁实体法的适用构成了国际商事仲裁法律适用的三大问题。
三、确定仲裁协议准据法的基本理论( 一) 仲裁协议准据法的适用范围在国际商事仲裁理论与实践中，如何适用应当依据的法律来确定仲裁协议的有效性，存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。
基于国际私法中有关确定合同准据法的整体理论的影响，主张将仲裁协议所涉及的问题统一由一种法律来支配的观点即为“整体论”。
但1958 年的《纽约公约》和各国国内立法及商事仲裁实践都广泛采纳“分割论”，主张对仲裁协议涉及的所有要素分割适用准据法。
各国法律对国际商事仲裁协议的效力问题存在着不同的规定，适用不同的准据法对仲裁协议的效力会产生实质性的影响，再加上各种实践因素的影响，当事人对仲裁协议本身的效力问题往往会产生很大的分歧，这必将对国际商事仲裁的顺利进行产生负面作用，并影响国际商事仲裁效率。
因此，探究国际商事仲裁协议的准据法是很具有法理及实践意义的。
( 二) 确定仲裁协议准据法的理论与方法此处为狭义的仲裁协议准据法，指确定仲裁协议自身效力、解释等问题时应适用的法律，有别于支配协议形式要件、当事人行为能力、争议事项的可仲裁性法律。
仲裁法作业论文浅议对仲裁协议的有效性的认定摘要：仲裁作为独立于诉讼之外的解决民商事纠纷的途径，具有保密、程序简便、结案迅速等优势，但这样一种较于法庭诉讼更加节约法律资源和当事人诉讼成本的法律途径却由于我国在仲裁法及其相关制度上存在一定的缺陷和问题而使得仲裁的优越性难以彰显，因此，对我国仲裁制度中关于仲裁协议有效性这方面进行分析和研究将有助于我们对仲裁和仲裁制度进行完善。
关键词：仲裁、仲裁协议、仲裁协议的效力、仲裁协议的有效性认定正文：仲裁作为独立于诉讼之外的解决民商事纠纷的途径，由于其保密、程序简便、结案迅速等优势，在世界范围迅速发展并活跃于法庭诉讼之外。
但在我国，由于仲裁法在制度设计上的缺陷，除了使得仲裁这一解决纠纷的法律途径不为广大公民熟知了解之外，还导致仲裁优越性难以彰显，在实际运用和案例中屡屡出现问题，而这些问题又集中体现在对仲裁协议效力认定、仲裁财产保全问题、仲裁裁决的司法复审制度的设置上。
因此，在这里，我将要展开论述的，是关于仲裁协议的有效性问题的论述。
一、仲裁和仲裁协议仲裁作为一项法律制度，是指双方当事人在正义发生前或争议发生后达成协议，将争议的事项交非司法机关的第三者进行审理，并由其作出具有约束力的裁决，双方当事人对此有义务执行的一种解决争议的方法[1]。
仲裁与诉讼具有以下几个区别：（1）仲裁具有自愿性；（2）仲裁具有专业性；（3）仲裁具有灵活性；（4）仲裁具有保密性；（5）仲裁具有效率性；（6）仲裁具有经济性；（7）仲裁具有独立性。
以上这些与诉讼的区别，正是仲裁所具有的特点，也正是这些特点，使得仲裁具备了简单、快捷、经济等优越性。
而仲裁协议是启动仲裁程序分关键，同时也充分体现了仲裁自愿性的特点。
仲裁协议是指双方当事人自愿将已经发生的或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示[2]。
因此当事人只有在订立有效的仲裁协议之后才能将争议以仲裁的方式解决。
一份有效的仲裁协议涉及到对当事人的效力，对仲裁机构的效力，对人民法院的效力。
论瑕疵仲裁协议之效力认定
范莹璞
【期刊名称】《北京仲裁》
【年(卷),期】2007(000)002
【摘要】仲裁协议是当事人对其争议解决方式的约定,是仲裁庭受理案件的基础,也是整个仲裁程序包括其结果——仲裁裁决——效力的基石。
但在实践中,相当数量的仲裁协议的形式或内容存在着瑕疵。
由于我国《仲裁法》的规定尚有不够完善的地方,这些瑕疵往往使得当事人的仲裁意愿落空,仲裁协议陷入无效的境地。
本文试就一案例的分析,探讨瑕疵仲裁协议的效力及其认定,并对《仲裁法》的不足加以简要的论述。
【总页数】11页(P124-134)
【作者】范莹璞
【作者单位】武汉大学国际法研究所;国际私法方向2005级硕士研究生
【正文语种】中文
【中图分类】D925.7
【相关文献】
1.当事人意思自治原则在仲裁协议效力认定中的体现 [J], 徐玮
2.浅议仲裁协议效力认定机构的制度设计 [J], 王茜
3.涉外仲裁协议效力认定的裁判方法——以“仲裁地在香港适用英国法”为例 [J], 宋连斌
4.论瑕疵仲裁协议之效力认定 [J], 范莹璞;
5.我国涉外仲裁协议效力认定的“使其有效”原则 [J], 杨语涵
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浅析国际商事仲裁协议国际商事仲裁是指由国际商事仲裁机构或者依据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁规则》（以下简称《规则》）及相关法律法规进行的一种非诉讼的争议解决方式。
国际商事仲裁协议是指合同各方就日后可能产生的争议同意通过仲裁方式解决而达成的协议，其内容和效力受到一定的法律约束。
本文将从国际商事仲裁协议的效力、要素以及规范性等方面进行浅析。
一、国际商事仲裁协议的效力国际商事仲裁协议具有独立的法律效力。
根据《联合国公约允许执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），仲裁协议应被认定具有独立的效力，与主合同是分立的。
这意味着即使主合同被认定为无效，仲裁协议的效力仍然存在。
仲裁协议的效力不受主合同法律关系的限制，在主合同终止或无效的情况下，仲裁协议依然有效。
当合同各方就日后可能产生的争议达成仲裁协议后，该协议即具有独立的法律效力。
国际商事仲裁协议还具有约束力。
合同当事人一旦签署仲裁协议，即表示同意将日后可能产生的争议交由仲裁解决，并对此作出约束。
根据《纽约公约》第II条规定，“仲裁协议应当作为独立的协议被认定”，并将其效力置于和解、法院管辖和法院程序等方面。
仲裁协议是受到法律保护的，具有约束力，当事人应当遵守仲裁协议的约定。
国际商事仲裁协议的要素包括以下几个方面：签署方、争议范围、仲裁机构、仲裁地点和仲裁规则。
签署方即为合同各方，应当确定签署仲裁协议的主体。
争议范围是指仲裁协议适用于的具体争议范围。
通常情况下，合同各方应在仲裁协议中明确约定可能产生的争议范围，以明确仲裁协议的适用范围。
仲裁机构是指负责组织和管理仲裁程序的机构，合同各方应当选择并明确约定仲裁机构。
仲裁地点是指仲裁裁决的执行地点，合同各方应在仲裁协议中确定仲裁地点。
仲裁规则是指适用于仲裁程序的规则和制度，合同各方应在仲裁协议中选择并明确约定适用的仲裁规则。
国际商事仲裁协议具有一定的规范性，在一定程度上受到法律约束。
在《纽约公约》及其它相关国际条约的保护下，仲裁协议具有独立的法律效力。
仲裁协议效力的认定一、仲裁协议的生效要件仲裁协议: 是指当事人双方自愿将已经发生的、或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决的共同意思表示。
仲裁协议是仲裁程序启动的前提条件。
( 一) 仲裁协议的积极要件指《仲裁法》第16条规定的：“……仲裁协议应当具有下列内容:(1) 请求仲裁的意思表示;(2) 仲裁事项;(3) 选定的仲裁委员会。
”也可有协议约定的内容，如:①仲裁机构运用的仲裁规则；②涉外仲裁中运用的实体法律；③仲裁裁决的效力( 当事人可协议排除就仲裁裁决向法院申请审查的权利,从而赋予仲裁裁决的终局性)。
④仲裁费用的负担。
但在我国实行一终局制, 裁决作出后, 当事人不能就同一纠纷再审清仲裁或者向人民法院起诉；其次, 仲裁费用的负担, 仲裁员的选定。
指定方法也均由法律规定；再次, 仲裁适用的仲裁规则应依据仲裁机构决定。
因此可见, 我国仲裁当事人所协议约定的仲裁协议的内容有限。
另外, 不是所有的仲裁协议都能必然地启动仲裁程序, 而是只有有效成立的仲裁协议才能做到。
依我国《仲裁法》第26 条规定, 如果仲裁协议不能有效成立, 则该争议可以由法院管辖。
或即使已经启劝并进入了仲裁程序, 一旦当事人一方对仲裁协议的效力提出异议成立, 仲裁也不能进行下去或已作出的裁决不能得到执行。
因此, 协议时不能将法定范围外的争议做为仲裁事项。
对仲裁委员会的选择要具体且只能选择一个。
仲裁协议不得违反强行法。
（二）仲裁协议的消极要件依据我国仲裁法第17条的规定, 仲裁协议无效的情形有①因主体要件不合格而无效, 缔结仲裁协议的当事人必须具有完全的民主行为能力。
协议的双方当事人必须与协议仲裁的纠纷有直接利害关系; ②因意思表示要件不合格而无效协议的意思表示必须是真实的；③因内容不合格而无效。
内容要件为: 法定内容健全; 不违法; 不损害社会和公共利益。
④因不符合仲裁协议的形式要件而无效。
在我国，仲裁协议必须具备书面形式。
综上, 仲裁协议要产生完全的预期法律效力, 就必须同时具备主体、意思表示、内容、形式诸要件。
摘要：仲裁协议作为国际商事仲裁的基⽯，具有很强的民间性，当事⼈既然合意将他们之间的争议提交仲裁，就表达了受仲裁约束的愿望，因此仲裁作为⼀种解决争议的⽅法，是独⽴存在的，并不是依附于法院，从属于诉讼的。
Kompetenz-Kompetenz （管辖权-管辖权）原则应该作为认定仲裁协议有效性的基本原则。
法院的⽀持和监督是必不可少的，但不能影响到仲裁作为解决争议的⽅法的独⽴性。
关键词：仲裁协议，⽣效要件，仲裁协议有效性的确定 仲裁协议（arbitration agreement）或称仲裁契约、仲裁合同，是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之⼀，被认为是国际商事仲裁的基⽯，它是指国际商事关系的双⽅当事⼈合意将他们之间已经发⽣或者将来可能发⽣的国际商事争议交付仲裁解决的⼀种书⾯协议。
在实践中⼀份仲裁协议订⽴后，是否就当然地具有了效⼒了呢？⼀般认为协议只有具备了齐备的⽣效要件（包括形式要件和实质要件）后才产⽣了法律上的效⼒。
我们这⾥需要讨论的是当协议双⽅当事⼈发⽣纠纷后，对于仲裁协议的效⼒有不同的看法时，能够对协议效⼒作出认定的第三⽅是谁：法院、仲裁机构、仲裁庭还是其他组织。
⽬前国际上没有统⼀的规定，国际商事⽴法和实践不尽相同，⼀般来说，仲裁程序开始前，如⼀⽅当事⼈认为仲裁协议⽆效、失效或⽆法执⾏⽽向法院起诉，司法程序中仲裁协议的效⼒当然只能由法院来决定；再有，裁决作出后，如当事⼈申请承认和执⾏或撤销、要求不予执⾏，此时仲裁程序已经过渡到司法程序，对裁决依据的仲裁协议的效⼒认定⾃然也只能由法院来实施。
这两种情况是法院⽀持仲裁以及⾏使监督权的表现，各国的做法没有差别。
存在重要差异的地⽅是从仲裁程序开始到仲裁裁决作出的这段时间，不同的国家把认定权赋予了不同的机构。
（⼀）由仲裁庭认定仲裁协议的效⼒，就是所谓Kompetenz-Kompetenz （管辖权-管辖权）原则，即仲裁庭对当事⼈提出的管辖权异议有管辖权，为⽬前国际实践中⼴泛使⽤。
浅析国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议效力的认定摘要：有效的仲裁协议是进行国际商事仲裁的基础,但由于当事人不了解有关国家的法律或者出于疏忽，可能会订立一些在内容上有瑕疵的仲裁协议，对这类仲裁协议效力的认定通常可以反映一国立法对仲裁的支持程度，就国际商事仲裁发展趋势来看，各国趋向于尊重当事人的真实意愿，对于有瑕疵的仲裁协议并非一概否定其效力。
下面将结合《纽约公约》的有关规定与实践，探讨有瑕疵的仲裁协议有效性的确定问题。
关键词：瑕疵仲裁协议有效性纽约公约第一部分：国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的界定一、概念与特征瑕疵仲裁协议又称为病态仲裁协议或缺陷仲裁协议,是指仲裁协议中尤其是仲裁条款中，包含了足以影响仲裁顺利进行的缺点或缺陷。
另外，瑕疵仲裁协议因其存在缺陷的具体内容不同呈现出不同的特征,其中主要表现为提交仲裁还是提起诉讼的不一致性、仲裁协议具体内容的不确定性和仲裁协议如为有效后的不具有可操作性三个方面,也正是因为存在这样的缺陷才使得仲裁协议成为瑕疵仲裁协议。
这三个方面的特征并不是瑕疵仲裁协议都具备的,而是具有其中一项或同时具有某几项的特点。
在实践中，这些条款都由仲裁员来进行解释，最后由法院来审查仲裁协议的效力，来确定仲裁员对此争议是否有管辖权。
在国际商事仲裁的大多案件中，都是通过探索当事人双方的内心真意来对这些条款的效力进行保留。
二、瑕疵仲裁协议与无效仲裁协议的区别根据上述内容可以知道，对于瑕疵仲裁协议来说，其主要是指仲裁协议中尤其是仲裁条款中，包含了足以影响仲裁顺利进行的缺点或缺陷，对于瑕疵仲裁协议，多数国家采取的做法大致相同，或是承认瑕疵仲裁协议的效力，或是允许当事人采取补救措施，尽量使瑕疵仲裁协议有效。
在国际商事仲裁的大多案件中，都是通过探索当事人双方的内心真意来对这些条款的效力进行保留。
对于无效仲裁协议来说，仲裁协议是双方当事人意思表示一致的合意行为，法律在赋予其一定的约束力的同时，也往往明确规定达到具有这一约束力的强制性条件和规范。
当仲裁协议违反了该条件和规范时，该仲裁协议无效。
仲裁协议的无效使得仲裁协议不再具有法律的约束力，这主要表现在：对当事人来说，当事人之间的纠纷既可以通过向法院提起诉讼的方式解决，也可以重新达成仲裁协议通过仲裁方式解决；2．对法院来说，由于排斥司法管辖权的原因已经消失，法院对于当事人之间的纠纷具有管辖权；3．对于仲裁机构来说，因其没有行使仲裁权的依据而不能对当事人之间的纠纷进行审理并作出裁决。
三、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的种类（一）相互矛盾的仲裁协议。
如最高院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释NO.7规定对或裁或审的仲裁协议采灵活态。
，（二）浮动的仲裁协议，如有的当事人在仲裁协议中约定可以将同一争议提交2个或2个以上的仲裁机构仲裁。
（三）无法实现的仲裁协议，如仲裁协议与所选定的仲裁机构规定的强制规则冲突。
（四）指定的仲裁机构不存在和指定的仲裁机构名称不准确的仲裁协议，如双方在合同中约定纠纷发生后提交XX仲裁委，而实际上该仲裁委并不存在。
（五）仲裁裁决效力不确定性的仲裁协议。
如双方约定对仲裁裁决不服的，可以向另一仲裁机构提起仲裁或向法院提起诉讼。
这种仲裁协议违背了仲裁法一裁终局的基本制度，是无效的。
（六）在格式合同中当事人没有在两个备用的仲裁条款中作出明确选择的仲裁协议。
第二部分：国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的效力认定一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议效力认定的复杂性（一）确定仲裁协议准据法的方法不统一由于国际商事仲裁协议往往涉及到两个或两个以上的国家和地区，而不同国家和地区对于商事仲裁协议有效要件的法律规定具有一定差异，因此就可能出现两个不同国家的当事人之间签订的仲裁协议，依照A国法有效，依照B国法无效这样的情况。
因此，准据法的确认直接影响到仲裁协议是否有效，当事人之间的纠纷是否能依照该协议而做出仲裁裁决而得到承认与执行。
目前，在国际商事仲裁实践中，主要有以下几种确定仲裁协议准据法的方法：1、适用当事人协议选择的法律基于当事人意思自治原则，应适用仲裁协议当事人选择的法律，该原则已得到世界各国的认可，广泛运用于国际商事仲裁实践中。
例如，联合国《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》) 第5 条第1 款(甲) 项将仲裁协议“依当事人作为协定准据之法律系属无效”规定为拒绝承认和执行裁决的理由之一，即应根据双方当事人选定适用于仲裁协议的法律确定仲裁协议的存在或有效性。
2、当事人无明示选择时，仲裁庭确定仲裁协议准据法如果当事人没有明示选择仲裁协议的准据法，仲裁庭一般适用如下法律：（1）依照最密切联系原则确定的法律《欧洲国际商事仲裁公约》第6条规定：“如无当事人的仲裁协议所依据的法律，而在向法院提出问题时，还不能确定在哪一国裁决，就根据受理争议的法院的冲突规则所决定的法律。
很明显，最密切联系原则也在可适用之列。
不过，仲裁实践中，很少有直接适用它的做法，一般都是直接适用仲裁地法或裁决地法，只有在仲裁地或裁决地无法确定的情况下才依各种客观标志确定仲裁协议的准据法。
（2）仲裁地法在当事人对仲裁协议的准据法未作出明示选择时，仲裁庭享有确定仲裁协议准诀法的裁量权，仲裁地法往往是第一选择。
缺乏当事人明示选择,适用裁决作出地法得到了《纽约公约》和《示范法》的支持。
《欧洲公约》也在第6 条2(b) 明示规定:“准据法为裁决作出地法”。
但是我国对此没有作出规定。
鉴于我国同样尊重当事人意思自治原则,并且是《纽约公约》的缔约国,应当认为除当事人协议选择的法律外, 仲裁地或裁决地国家的法律是判定仲裁协议有效与否的准据法。
（3）适用一般法律原则和国际贸易惯例如同在仲裁程序法方面国际上提出了非本地化或非国内化的观点一样, 在仲裁协议的准据法方面, 同样有司法判例采用了不具体适用某一国家法律的做法。
由于这一原则具有较大的不确定性,一些国家的法律和仲裁庭的仲裁规则对此做出了较多限制。
如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条规定:“仲裁庭仅在双方明白授权和适用于仲裁程序的法律同意这种仲裁时,方得运用友好仲裁或按公平和善良的原则进行裁决”,无论属于那一种情况,仲裁庭应按照合同条款进行裁决并应考虑到适用于该具体交易的贸易惯例”。
(4)适用尽量使其有效的法律这一原则显然有利于国际商事仲裁的发展，得到理论界的称道。
中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法(示范法)》第150条也采纳这一原则。
（二）各国对仲裁协议生效的实质要件规定宽严不一仲裁协议的实质要件是指仲裁协议有效的基本构成要素，一项有效的仲裁协议应当包括哪些基本内容，各国仲裁立法中的规定各异。
依据《中华人民共和国仲裁法》第16条第2款规定，一项有效的仲裁协议应具有请求仲裁的意思表示，仲裁事项以及选定的仲裁委员会。
除此，我国还要求书面仲裁协议订立的主体须具有民事行为能力、约定事项具有可仲裁性等。
相比英国《1996年仲裁法》对仲裁协议的要求：仲裁协议的标的为现在或将来产生的争议及仲裁协议采取书面形式，我国对仲裁协议生效的实质要求较为严格，容易产生瑕疵的仲裁协议。
二、《纽约公约》对于瑕疵仲裁协议效力认定的规定《纽约公约》第2条及第5条是关于仲裁协议效力认定的条款。
第2条第3款指出国内法院拥有仲裁协议效力认定的决定权，但具体如何解释和判定没有具体规定。
第5条是关于准据法的规定，即先适用当事人合意选择的法律，如若没有适用仲裁地法律。
除此之外，《纽约公约》对仲裁协议的实质要件做出了相关规定，即当事人具有提请仲裁解决争议的意愿，当事人依据适用的法律具有行为能力，依据当事人国家的法律，仲裁协议约定提请仲裁解决的事项具有可仲裁性，根绝仲裁协议准据法的规定（或仲裁地的法律）该仲裁协议有效。
根据以上要求，可知在国际商事仲裁中瑕疵协议只要具有以上四个条件，即为有效的仲裁协议。
第三部分：国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的补救方式及完善一、对瑕疵仲裁协议的补救方法（一）由双方当事人自行完善。
双方当事人自行完善最能体现意思自治原则，从根本上符合仲裁法立法的规定精神。
把通过达成补充协议的方式完善仲裁协议的权利交给当事人，使当事人享有充分的自主权，符合双方当事人的根本利益。
（二）由仲裁机构协助当事人完善仲裁协议。
当争议一方当事人以有瑕疵仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁时，仲裁委员会可以协助双方当事人对原仲裁协议进行修改，重新达成在仲裁委员会仲裁的补充协议。
这种方式尊重了双方当事人意思自治原则，有利于解决当事人之间的争议。
（三）由法院进行完善。
如果双方当事人对瑕疵仲裁协议中约定不明确的内容不能在争议发生后达成一致意见，仲裁委员会可以告知申请人或被申请人向仲裁委员会所在地有管辖权的人民法院提出申请，就约定不明的内容进行裁定。
法院可以根据仲裁协议的具体内容指定适当的仲裁机构。
二、对瑕疵仲裁协议的完善(一)对瑕疵仲裁协议不一致性的完善对于仲裁协议的前后不一致性在国际商事仲裁实践中经常碰到。
实际上,这种不一致的仲裁协议往往既讲到可以向仲裁机构提交仲裁也可以向当地法院提起诉讼。
关键问题是如何协调当事人提交仲裁的意愿与仲裁协议内容相矛盾的规定,主要是在一个仲裁协议中提到了法院对某些合同引起的争议具有排他性的管辖权。
在协调当事人意愿与仲裁协议具体规定时,应当充分考虑到诚实信用和保护当事人的合法预期的基本原则。
在解释法院的排他性管辖权时,应当清楚认识到,法院应当具有更高一级的管辖权。
(二)对瑕疵仲裁协议不确定性的完善在某些情况下，国际商事仲裁具有明显的不确定性，这种不确定性主要体现在，当事人只是在仲裁协议上提到当发生争议时仅仅将提交仲裁作为解决争端的一个方案。
但问题是，当事人没有明确的意思表示是否已发生争议就采取该方式，他们在协议书上表现出来的意思就是“可以”或者“可能”采取提交仲裁的方法。
例如：“当事人可以将本合同引起的任何争议提交仲裁”，这种具有不确定性的仲裁协议在解释和适用时，根据国际惯例的确认，主要是指UNIDROIT第四条规定，其中提到了合同的解释必须依据双方当事人的共同意愿，应当尽量使所有条款有效的解释出发，而不应当直接解释为无效，因此可以赋予这种仲裁协议完全的效力。
另一方面，针对存在着空白条款而引起的不确定，例如：“仲裁，可以在北京进行。
”这种仲裁协议应该被认定是有效的，毕竟我们可以看出当事人在订立这样的条款的同时也表明了一种提交仲裁的意思表示，并且可以确定北京为其仲裁地或是仲裁作出。
从一定意义上说，这种已经确定了仲裁地的明确性已经将一个法律体系与可能决定某一仲裁程序事项或因素的不确定性联系起来了。
(三)对瑕疵仲裁协议不可操作性的完善在很多情况下仲裁协议的约定最终都不具有可操作性。
这种仲裁协议的特点是明确了提交仲裁的意思表示,但是却没有明确一些事项,在这种情况下我们还必须依照诚信原则和保护当事人合法预期原则下进行解释。
