试论我国国际私法典的编纂
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简述国际私法的法典化简述国际私法的法典化国际私法的法典化是国际法发展的必然趋势。
法典化是指一些规则从习惯法发展到成文法的过程。
在国内立法中的历史最早可以追溯到中国盛唐时期出现的成文冲突规范。
国际私法法典化的历史也就是国际私法起源、产生和发展的过程。
在国际私法发展的不同阶段,法典化的表现也呈现出多样化的趋势。
一、国际私法法典化之概述(一)法典化含义之简述在大陆法系的立法模式中通常采取编撰法典的形式最终来确定法律之稳定性,近代法典以《法国民法典》为标志。
法典一直是制定法的核心,也是法典编撰者们所追求的目标。
从国际私法立法的发展历程来看,经历了从分散立法到集中立法的过程,呈现出法典化这一必然的发展趋势。
法典化是指有具有国家立法权的立法机关及在更广意义上的非立法机关通过对规范性文件的整理、编撰与系统化,对各类法律规范加以分门别类,并使具有共同性质的法律规范纳入同一法典的体例之下。
(二)国际私法法典化的表现形式法典化最早的含义主要就是成文化的立法模式。
但在全球化的浪潮下,国际私法法典化的含义更加丰富,表现形式也多种多样。
形式的多样性表现在各国国内的国际私法法典具有分散和集中的立法模式,但在总体形势上国际私法趋于统一。
1.国际私法统一的产生在国际私法的具体实线中,因各国民商事实体法的不同而不可避免地产生法律冲突的现象,冲突法的出现正是为了解决这样的法律冲突。
但在适用冲突法解决问题时也暴露出因各国冲突法本身存在着不同而产生冲突的现本文由收集整理象。
为了解决这问题,国际组织和学者们就开始着力于推动国际私法的统一化,并为之做出了巨大贡献。
2.当代国际私法的统一化随着全球化的加剧,世界范围内私人之间的交往日趋频繁,从客观上就要求国际私法具有及时应变的调整能力。
受制于各国不同的历史文化、社会民俗、法律制度等的限制,制定一部“绝对统一的国际私法”这是办不到的。
国际私法统一化是指一种整体趋势而不是绝对的统一。
国际私法立法问题探讨论文全球化是当今世界我们必须面临的一个事实。
不容否认,全球化乃是我们这个时代的首要特征。
[1](P.45)它既是一种不争的客观事实,也是一种发展趋势。
至于其含义,一般认为,“全球化”是指一种进程,在这种进程中,原来局限于各个不同国家疆域内的诸多活动制度正在冲破国界的局限,而成为全球性的。
[2](。
P.9)全球化进程滥觞于近代工业资本向全球的渗透与扩张。
冷战结束后,尤其是20世纪90年代以来,人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代。
它是以经济全球化为先导的经济、生态、政治、文化的全球社会整合运动,是人类向马克思笔下的“世界历史”时代的迈进。
它已经和必将对社会生活、社会结构、社会观念的各方面产生革命性的冲击,作为社会生活不可剥离的一部分的法律的变革在所难免,且已经发生了巨大的变革。
[3](P.10)就当代人类社会而言,作为上层建筑的法,面临全球化这一客观现实,不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实,适应客观需要,进而在促进社会经济等方面发挥作用。
[4](P.140)同时,全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程,因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其发展趋势,尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。
全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往,作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展,有一些较为显著的发展趋势值得注意。
全球化是一个历史潮流,任何国家不可能避免。
我们应当顺应这个潮流,驾御这个潮流。
在中国的国际私法立法方面也应如此。
因为当代中国国际私法的发展,已经不可能离开全球化的总体背景。
这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程,更多地承担起了国际性的责任;同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下,中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。
全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动.[5](P.68)故面对全球化时代国际私法发展的新趋势,作为国际社会中的一分子,我国国际私法也应融入这一大趋势中。
中国国际私法发展的文献综述中国国际私法发展的文献综述一、引言中国国际私法是指处理与国外关系有关的民事案件的法律规则。
随着中国与世界各国的合作与交往日益频繁,国际私法的重要性和需求也日益凸显。
本文将对中国国际私法发展的文献进行综述,通过分析已有的研究成果,深入探讨中国国际私法的现状和未来发展趋势。
二、国际私法的发展历程中国国际私法的发展经历了从传统向现代的演变过程。
在传统时期,中国的国际私法主要依据国际条约和外国法律来处理跨境案件。
随着中国改革开放政策的实施,国际私法逐渐得到重视,国内学者开始系统研究国际私法理论,并对国际私法在中国的适用进行深入探讨。
三、国际私法的相关法律体系国际私法的适用涉及多个法律体系,包括国际条约、国内法律和国际惯例等。
在中国,国际私法的适用主要受《中华人民共和国民事诉讼法》、《涉外民事关系法律适用法》等法律的规范。
中国还加入了多项国际条约,如《海牙国际私法公约》等,以规范国际私法领域的适用。
四、中国国际私法领域的研究现状当前,中国国际私法领域的研究成果丰富,涵盖了国际私法理论、国际私法实务和国际私法立法等多个方面。
学者们通过对国际私法理论的分析和探讨,加深了对国际私法原则的理解;他们还通过对具体案例的研究,为国际私法的实践应用提供了有益的借鉴。
五、中国国际私法的未来发展趋势随着中国与国际社会的交往日益密切,国际私法在中国的适用范围和深度将不断扩大。
未来,中国国际私法的发展趋势可能体现在以下几个方面:一是加强国际私法理论研究,提升国际私法的学术水平;二是完善国际私法的实务应用,促进国际私法与国际商事纠纷解决方式的衔接;三是加强国际私法立法建设,制定更加完善的国际私法法律体系。
六、个人观点和总结中国国际私法发展的文献综述,不仅有助于对国际私法理论和实践的全面了解,也为中国国际私法未来的发展提供了有益的借鉴。
在今后的研究中,需要更加重视国际私法在中国的实际应用,促进国际私法与国际社会的融合与交流,为中国国际私法的发展贡献力量。
国际私法典编纂
国际私法典编纂是一个非常重要的法律领域,它涉及到国际私法的各个方面,包括国际合同、国际贸易、国际仲裁、国际知识产权等。
国际私法典编纂的目的是为了规范国际私法的适用,保护当事人的合法权益,促进国际交流与合作。
国际私法典编纂的历史可以追溯到19世纪末期,当时国际贸易和投资的增加导致了跨国交易的增加,因此需要一个统一的法律框架来规范这些交易。
最早的国际私法典是1896年颁布的《国际私法典》,它规定了国际合同的适用法律、仲裁程序、财产权利等方面的规则。
此后,国际私法典不断发展,涉及到了更多的领域和问题。
国际私法典编纂已经成为了国际法的一个重要分支,各国都在积极参与国际私法典的制定和修订。
例如,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)就是一个专门负责国际私法典编纂的机构,它制定了许多重要的国际私法典,如《联合国国际货物销售合同公约》、《联合国仲裁规则》等。
国际私法典编纂的重要性在于它可以为国际交易提供一个稳定、可预测的法律环境,使得当事人可以更加自信地进行跨国交易。
同时,国际私法典也可以促进国际交流与合作,加强各国之间的联系和互信。
国际私法典编纂是一个非常重要的法律领域,它对于国际交易和合
作具有重要的意义。
我们应该积极参与国际私法典的制定和修订,为国际交流与合作提供更加稳定、可预测的法律环境。
论国际私法的法典化作者:章成来源:《科教导刊》2010年第23期摘要完整的国际私法法典化模式乃是当今国际私法立法的主旋律。
二战结束后尤其是近30年来,随着经济全球化和国际民商事流转的加速发展,各国国际私法立法活动达到了一个空前的新高潮。
以此为切入纵论国际私法的法典化之路,将有助益于我们从宏观到微观的层面上探寻并更好地理解国际私法自近世以来的沿革与发展进路。
关键词国际私法法典化模式全球化中图分类号:D99文献标识码:A自国际私法成为国际法体系下一个独立的法律部门之始,对国际私法的法典化进程的跟踪与研究就是一个引人注目且饶有趣味的项目和课题。
此意涵系指该发展与沿革之进程,不惟是一个静态的立法现象之集合或总汇,亦非仅仅可为诸如《德国民法典》之类的煌煌巨典所简单地囊括,更非只是靠单纯地埋首旧纸堆以回顾历史,重要之处在于应该将其视为是国际私法在理论领域演进与流变的一个真实的缩影。
有关学派间之论争与承继,代表性学者立论与博弈之精彩,相关主要国家在法典化领域之开创性成就,固谓是有关领域的一大制高点所在。
1 法典化之涵义简述所谓的法典化乃是指,由国家立法机构以及在更广意义上通过非官方性质的社会学术团体或个人对法律规范文件的整理、编纂与系统化,对各类法律规范加以分门别类,并使具有共同性质的法律规范能有系统地纳入于同一法典的体例之下。
故此,我们可看出法典化主要有两个不同层次之意涵:一个就是书面的正式有效性,乃创设并产生一个完整的法律制度之必备前提;第二重意义就是其实质性质,此意涵之下可对法典化的两个政策性目的作出区分:或者固定现存之规则,或对新问题作出独创之回答。
2 国际私法法典化之路的时代阶梯2.1 国际私法法典化进程之历史回顾18世纪中叶以前国际私法之立法活动仅处于萌芽之阶段,乃是零星的可以几乎忽略不计。
这是因为在国际民商事交往尚不发达的年代,不可能具备大规模之国际私法立法活动的物质基础。
直至18世纪末,国际私法始进入立法时期。
透析中国国际私法立法完善的构想自2001年12月11日起,我国已正式成为第143个成员国。
市场的进一步开放,必然带来发展的机遇,也不乏负面的挑战。
机遇就是,市场共享,使我国对外贸易在短时间内急剧增长。
据统计,2007年,我国对外贸易总额居世界第三,吸收外资居世界第一。
另一方面,我们遇到最关键的挑战,或者说最大的障碍则是,我国的涉外民商事关系立法还十分的落后,在与我们泱泱大国的地位严重不相称的同时,也使得国民在主张权利、行使诉求的过程中深受其苦。
可以说涉外法律尤其是国际私法能否做到与时俱进,直接决定我国国际私法能否很好地履行稳定涉外交易市场秩序、维护涉外民商事当事人合法利益的神圣职责。
同时,我国以联合国五大常任理事国之一和最大的发展中国家这一双重身份跻身世界大国之列,没有一部完整的国际私法规范确实有违常理。
全球化已经成为我们这个时代最强音和首要特征,在此背景下,国际私法立法的趋同化日趋明显,各国针对国际私法立法的改革活动更是如火如荼。
中国的国际经济政治地位、中国所必须面对的进一步发展以及世界发展的大趋势,都不约而同地向迟迟未能成熟起来的中国国际私法立法发起了责难,提出完善的迫切要求。
笔者分别就我国国际私法立法完善的必要性、建设性和可行性在本文进行探讨和阐述,以期对我国国际私法立法有所裨益。
一、我国国际私法的立法现状一我国国际私法立法的优势纵然,我国国际私法的立法现状不容乐观,在学术界引起不少非议;在笔者看来,其自诞生以来就具有很多优越性,值得深思,应充分加以利用。
1我国国际私法立法起步晚首先,我国现代国际私法立法始于20世纪八十年代,起步相当之晚,这时侯国际上的国际私法立法已有两百多年的历史,可以借鉴各国先进的立法经验和最新的理论成果,如最密切联系原则的引进。
始于19世纪末20世纪初的国际私法立法改革浪潮也使得现实中确有较为成熟的立法模式可鉴。
其次,20世纪末21世纪初,我国对外交往与贸易发展极为迅速,先后经历了改革开放和加入的历史性事件,涉外实践活动频繁,利于从实践中总结经验,完善理论及立法。
浅析中国国际私法的立法作者:何燕妮来源:《文艺生活·文海艺苑》2009年第08期摘要:本文结合中国国际私法的立法现状及世界国际私法的发展趋势,结合《中国国际私法示范法》对中国国际私法的立法提出了一些自己的看法和建议。
关键词:中国国际私法示范法中图分类号:D997文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)24-0072-01一、我国国际私法立法所处的现状中国的国际私法立法经历了一个曲折的过程。
新中国成立后。
废除了一切不平等条约,取消了外国人在华的一切特权,为独立自主地进行对外交往和建立国际私法制度创造了良好条件。
但中国国际私法的立法工作真正提到国家立法工作日程上来还是在1978年实行改革开放政策以后。
中国二十年来陆续颁布的涉外经济合同法、中外合资经营企业法、继承法、民法通则、民事诉讼法、收养法、海商法、仲裁法、票据法等许多法律,以及最高人民法院的有关司法解释,都含有有关国际私法的规定,使中国国际私法的国内立法初具规模。
这其中,1986年民法通则第8章关于涉外民事关系的法律适用规定具有基本法的功效,它虽然条文不多,但内容涉及到总则、人、物权、债权、婚姻、继承等,构成了中国国际私法的基本框架。
但是,中国的国际私法立法也存在诸多的问题与不足,特别是作为国际私法基本法的民法通则第8章的规定,形成于计划经济体制下,它已不能很好的适应建立社会主义市场经济的要求,如立法不系统不协调、法律规定残缺不全,以及现有的法规缺乏灵活性等等问题。
二、我国国际私法应采取的范围及结构安排我国国际私法包括哪些内容,一直是学界争论的一个焦点。
学界有大国际私法、中国国际私法、小国际私法之分。
国际上英美国家、法国、德日及东欧国家的分类,各有不同。
从《示范法》来看,包括:外国人的法律地位规范,涉外民商事案件的管辖权规范、法律适用规范以及国际司法协助规范。
这样的范围划分应该说是符合晚近国际私法立法的潮流的。
其在结构安排上则近似于意大利模式,即整部法典分为总则———管辖权——法律适用——外国判决的承认与执行几大部分。
浅析中国国际私法法典化道路作者:何辉熊来源:《科学导报·学术》2020年第45期摘 ;要:国际私法作为国际法体系之下一个独立的法律部门,中国国际私法是否需要向法典化构造进行转变一直是一个热议话题。
进入二十世纪,我国国际私法立法模式受到国际民商事关系迅猛发展的影响,世界各国国际私法的立法也对我国国际私法立法产生一定的冲击和影响,我国国际私法走上法典化道路实属必然。
目前,法典化道路的契机已经出现——民法典的出台,此时要对民法和国际私法的关系进行厘清,才能把握这次契机,实现国际私法独立成典的目标。
关键词:国际私法;法典化;国际民商事关系正文法典化一般是指通过成文法形式把散见各处的法律规范统一到一个体系之中,这也是法典化的主要的作用。
此外,法典化的另一个目标,即是将一个法律部门的所有内容统一到一个边界明确的的单元之中。
笔者认为此观點反映出国际私法法典化的两点作用:第一,通过成文的形式将分散的国际私法相关法律规范进行系统整合,使其更加规范、明确、有序;第二,通过法典的形式明确国际私法与其他法律之间的界限,更加明确其独立的法律部门地位。
对于中国国际私法是否应当走向法典化的道路,就个人倾向而言,笔者更为赞成中国国际私法法典化的观点。
笔者将从以下几个角度予以分析。
一、国际私法的法典化是国际民商事关系日益复杂化的客观需求。
20世纪至今,世界各国经济的迅猛发展,科技的高速发展以及现代化信息传播工具的广泛应用,国际经济往来十分频繁,国际民商事关系也逐渐复杂化。
当今世界是一个以网络为核心的讯息时代,更加注重国际合作与分工,全球经济发展的态势发生了巨大的变化,国际民商事关系也更为错综复杂。
在新的世界经济形势之下,国际私法传统的散见式立法模式或者专编、专章立法模式都已经难以适应当前国际经济发展和司法实践的需要,也因此国际私法向法典化转型成为必然趋势。
理由在于:(一)在新的世界经济环境之下,如果没有专门的国际私法法典,在国际民商事的司法实践中,整个国际私法将出现法条杂乱无章,难以寻找和适用相应法律规范的问题,给理论研究和司法实践造成极大的困境;(二)如果没有专门的国际私法法典,散见各处的国际私法规范之间容易出现内部矛盾,也在适用方面造成了一定的困境。
国际私法立法完善文献综述作者:高玲英来源:《资治文摘》2017年第03期一、研究背景近年来,我国对外开放的步伐不断加大,涉外贸易市场空前活跃,国际竞争也是相当激烈。
随之而来的涉外民事纠纷更是层出不穷,但大多以我国受害者权益无法实现这一结果告终。
如在东芝笔记本电脑事件、三菱汽车事件、日航事件、奔驰汽车事件中,我方当事人显然都十分的被动和尴尬。
究其原因,在于用于调整该部分法律关系的我国国际私法的落后与缺位。
显然,我国现有国际私法立法凌乱而且分散,内容残缺不全、过时老套。
在这方面,我们历史上没有少吃过亏。
例如,因没有国家及其财产豁免的规定,导致了“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”的发生。
还好,2002年底,全国人大常委会分组对《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》)进行分组审议。
其中第九编名为“涉外关系的法律适用法”,也即我国国际私法的系统立法已提上日程。
《物权法》已于2007年3月16日正式通过并且于当年10月正式实施,而我们的国际私法似乎胎死腹中,少有音讯。
恰逢此时,国际上通行的做法是进行国际私法的集中化立法,也即掀起了一股法典立法的狂潮。
中国学界面对这种潮流的涤荡与席卷,似乎无法抗拒,面对其巨大的吸引力,纷纷致力研究。
但对是否应该进行法典立法和是否可以进行法典立法则讳莫如深,立场不是很坚定。
种种迹象,值得深思:现行国际私法在立法中到底有哪些致命伤?导致这些缺陷的深层次原因又何在,是否有改善的可能?有没有对我国国际私法进行改革的必要和可能?怎样进行改革比较可行?带着这些疑问,似乎探求一种适合我国国际私法改革的理想模式就显得至关重要了。
二、研究现状1.关于世界国际私法立法的研究(一)有关世界国际私法立法的最新理论与实践从大量的学术资料(如赵相林,杜新丽编著的《中国国际私法立法问题研究》、刘仁山的《国际私法》)可以看出,国际私法的最早成文条文出现在中国的唐朝,而大规模的集中体现或者说以学说的高度出现则始于西方。
浅谈中国国际私法的立法模式
中国国际私法的立法模式在不同历史时期和法律体系中发生了一系列
的变化和发展。
本文将从中国国际私法的起源、演变过程以及当前的立法
模式来进行探讨。
中国国际私法的起源可以追溯到19世纪末的清朝末期。
当时,中国
面临着西方列强的侵略和近代化进程,为了适应国际社会的需要和保护中
国人民的利益,中国开始借鉴外国法律并制定相关法规。
这一时期的法律
体系主要受到德、法、美等国法律的影响,立法模式相对比较灵活,以单
个立法为主,并且立法范围较为狭窄。
随着新中国的建立,中国国际私法的立法进入了一个新的阶段。
1949
年以后,中国法律体系开始进行全面和重建,中国国际私法也逐渐得到发展。
在1950年代和1960年代,中国国际私法的立法主要以条约为基础,
国家发布了一系列涉外法律法规,主要是为了解决外国企业与中国企业的
合同纠纷和贸易纠纷等问题。
立法目的是维护国家主权和社会稳定,立法
模式相对较为单一,以强调政治目标为主。
总的来说,中国国际私法的立法模式经历了从灵活多样到单一侧重再
到统一完善的发展过程。
当前的立法模式注重国际立法的一致性和协调性,以适应国际社会的需要和保护中国人民的利益。
在未来,随着国际交流和
合作的不断深化,中国国际私法的立法模式还将继续发展和完善,以更好
地适应国际社会的变化和发展。
民法典编纂背景下国际私法立法体例论纲马志强;马思捷【摘要】《中华人民共和国民法总则》的颁布迈出了民法典编纂的重要一步.首先起草的是总则部分,将来作为解决涉外民商事争议的国际私法规范是否纳入民法典就成为不可回避的问题.通过考察现有国际私法立法结构可知,从近期目标看,应以民法典编纂为契机,完善国际私法相关立法;从远期目标来看,应制定一部独立统一的《中国国际私法典》.在制定法典的过程中要把握两个原则、凸显“三个协调”,以建构符合中国国情的国际私法立法体例.【期刊名称】《河南社会科学》【年(卷),期】2018(026)009【总页数】5页(P51-55)【关键词】民法典编纂;国际私法;立法体例【作者】马志强;马思捷【作者单位】郑州大学法学院,河南郑州 450001;郑州大学法学院,河南郑州450001【正文语种】中文【中图分类】D92017年3月,全国人大通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)。
若视《民法总则》的颁布为我国民法典工程开启的序幕,则各分编的制定和颁布就应该是这个浩大工程的重头戏。
具体到国际私法而言,其在该项工程中的地位颇为尴尬,时而为“局外人”,时而又与民法典有着千丝万缕的联系。
众所周知,伴随着我国市场经济的发展以及改革开放战略的持续升级,涉外民商事纠纷大幅增多,国际私法的重要作用也渐为人们所重视。
与之相对应的是国际私法与民法的关系也急需加以明确,在这个规模浩大的民法典编纂工程中,国际私法立法体例如何定位是一个亟待解决的现实问题。
一、现有国际私法立法结构考察考察世界各国关于国际私法的立法,主要有三种不同的体系结构:(一)仅规定冲突规范的总分体系结构一般来讲,这种模式要么散见于该国的民法典中,如德国、俄罗斯、立陶宛、吉尔吉斯共和国等;要么采取单行立法,如奥地利、荷兰等。
无论哪种形式,都排除了涉外民事管辖权和外国民事判决的承认与执行规范。
该模式虽简单易行,但其最大不足是未能形成完整的法律规范体系,尤其是散见于民法典中的冲突规范,为了符合体系化的要求,其调整范围狭窄,条文数量极其有限。
浅谈中国国际私法的立法模式自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后,对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。
一部分学者对这部法律赞不绝口,还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧,这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了,而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。
鉴于此,自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程,20多年过去了,学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》,由于这部法律颁布时间仓促,内容有限,法律体系不够全面系统,导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。
尽管已经有专门的国际私法立法,但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题,甚至很多学者也认为,这部法律就是中国的国际私法法典,无需另外再进行编纂中国的国际私法法典,包括立法机构也基本持该种观点。
在这种情形下,论证中国国际私法法典化就很有必要,一方面纠正一部分学者错误的认识,以正视听,另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述,给我国的立法机关提出可行的立法建议,对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。
因此,本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》,而在于着手推进中国国际私法法典化,尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究,但20多年的时间没有任何实质的推进,在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下,再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。
一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足自《涉外民事关系法律适用法》颁布后,对于各种立法模式之争渐趋于平静,中国的国际私法立法进程也暂告一段落。
但这也只是表面的平静,这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典,许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余,依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。
而这希望正是来自于这部法律的颁布。
关于起草我国国际私法法典的几点想法李双元,湖南师范大学终身教授,博士生导师,武汉大学教授(退休);蒋新苗,湖南师范大学法学院教授,博士生导师,法学博士中图分类号:D997 文献标识码:A 文章编号:1672-769X(2008)06-0003-10我国有关冲突法(法律适用法)的规定始见于1985年颁布的《继承法》和《涉外经济合同法》。
在1986年通过的我国《民法通则》中又专设了一个关于冲突法的第8章共9个条文。
1987年与1988年在最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中,增加关于如何适用这两个法律的20几项司法解释性意见,进一步扩大了我国法律适用法的调整范围。
此后在相继出台的海商法、民用航空法、票据法、合同法等单行法中均设置有相关领域法律适用条文。
由于1985年的“涉外经济合同法”因《合同法》的生效而废止,2007年最高人民法院又出台了一个《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,共12个条文。
应该说,在条文的涉及的问题以及条文数量上均颇具规模。
我国的司法或仲裁实践,在实行改革开放政策以后,随着涉外民事关系的不断发展,也为国际私法的运用,积累了大量的宝贵的经验。
我国的国际私法教学与科研工作自1978年以后,也迅速得到了恢复,而且以很快的速度向前发展,在大学的法科教育中,国际私法一直占有主干课程的地位,从而使懂得乃至熟悉国际私法的人越来越多。
现在全国能招收国际法硕士、博士研究生的法学院,每年均能向社会输送颇大数量的国际私法专门人才。
因此,完全可以认为,只要全国人大常委会法制工作办公室将起草《中华人民共和国国际私法》的工作提上议事日程,在各方面的共同努力下,在总结已有成就的基础上,进一步吸取国外成功的经验,在可以预见的将来,是完全有可能拿出一个高质量的建议草案的。
为了使这一工作进行得更为顺利而富有成效,我们想就此说说自己对这一工作的若干想法或建议,或可帮助主持此项工作的机构得以获集思广益的效果,同时,也可引起学界对一些重要制度究应如何规定的思考和研究。
作者: 皮埃尔·A·卡尔;金宁;区兵
出版物刊名: 环球法律评论
页码: 65-69页
主题词: 国际私法法典;瑞士人;管辖权冲突;法典编纂;当事人;外国判决;惯常居所;国际管辖权;判例法;知识产权
摘要: <正> 瑞士人做事缓慢但很彻底。
在过去,罗马法对各州的渗入颇不平衡,时至今日,民事诉讼程序仍然各州不一。
瑞士是大陆欧洲法律编纂方面的行动迟缓者。
虽然联邦商法于1871年就已编纂完成,但一个多世纪以来,商法领域中的国际私法法则一直由一些逐渐增多的联邦判例法调整。
现在冲突法终于编纂成了法典,并且编纂得十分全面。
瑞士新的联邦法典或许暂时地标志着自从19世纪之初以来风行欧洲大陆的法典编纂运动的新高潮。
然而人们可能也会说,促使新法典产生的原因是在前二十年中席卷土耳其、匈牙。
中国国际私法法典中国国际私法法典是指中国制定和实施的关于国际私法的法典。
国际私法是研究国家与国家、个人与国家之间在民事关系上的法律规范的一门法学科目。
国际私法法典的制定旨在为国际民事关系提供明确的法律规则,保护当事人的合法权益,促进国际交往和合作的顺利进行。
国际私法法典的内容主要包括法律适用、司法管辖、民事权利和义务、合同、侵权行为、家庭关系、继承等方面的规定。
首先,法律适用是国际私法的核心问题之一。
在跨国民事关系中,当事人的权利和义务往往涉及不同国家的法律制度。
国际私法法典通过确定适用法的规则,解决法律冲突问题,确保当事人能够依法行使自己的权利。
其次,司法管辖是国际私法的重要内容。
当国际民事纠纷发生时,涉及不同国家的法院的管辖权问题必须得到解决,以确保争议能够在合适的法院得到审理。
国际私法法典规定了司法管辖的原则和程序。
此外,国际私法法典还规定了民事权利和义务的认定和保护原则,明确了合同的成立、效力和解除的规则,以及侵权行为的责任和赔偿等方面的规定。
家庭关系是国际私法法典的重要内容之一。
随着经济全球化和人员流动的加剧,越来越多的人涉及到跨国婚姻和家庭关系问题。
国际私法法典通过规定婚姻的成立、效力和解除的条件,保护婚姻当事人的权益。
针对跨国婚姻和离婚的特殊情况,国际私法法典还规定了国际婚姻和离婚的适用法和司法管辖的规则。
此外,国际私法法典还规定了继承的法律适用和继承人的权利和义务等方面的规定。
国际私法法典的制定和实施对于推动中国与其他国家的民事合作具有重要意义。
国际私法法典的出台,为中国参与国际交往和合作提供了具体的法律保障。
在国际贸易、投资、合作等领域,国际私法法典为当事人提供了明确的权利和义务,减少了交往中的法律风险。
与此同时,国际私法法典的制定还有助于提升中国的国际法律形象和国际规则制定能力,为中国参与国际法律秩序的建设和发展做出贡献。
然而,国际私法法典的制定和实施也面临着一些挑战和困难。
试论我国国际私法典的编纂作者:杨俊波来源:《职工法律天地·下半月》2015年第06期摘要:国际私法典的编纂一直为学界讨论,2015年国际法年会同样将其作为议题之一。
法典化已成为国际私法的重要发展趋势,我国国际私法在立法方面也进行了尝试并取得了一定成效。
就“专章式”立法还是单独的“国际私法典”问题上学界依然未达成共识,《涉外民事关系法律适用法》并不是一部国际私法典,就我国实际而言,国际私法典更大可能是以民法典分编中的一编出现,法典化之路依然任重道远。
关键词:国际私法典;编纂;法律适用法一、国际私法法典化趋势就当今世界范围来看,国际私法立法方面大陆法系国家法典化趋势明显。
如1900年德国民法实施条例,1987年瑞士国际私法,1995年意大利国际私法,以及俄罗斯、比利时等欧陆国家的国际私法。
他们都是结合传统法律信条和现代先进思想形成。
①法典化是大陆法系国家对法律追寻的最高境界,多数部门法学者都希望能够在其研究领域有一部相应法典,其中以民法典和刑法典最为突出。
国际私法作为一个独立的法律部门得到学界的认可,从事这一领域研究的学者固然也希望有一部囊括所有规则的国际私法典,这从上述部分国家单独出台相应国际私法典即可见一斑。
就当今大陆法系国家情况而言,国际私法法典化已成为大陆法系国家的立法趋势。
二、我国国际私法立法状况在中国近现代立法史上,北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律适用条例》是第一次真正意义上的关于涉外民事法律适用法的法典编纂。
②从结构上讲,中国国际私法立法含有多个层次,它以《中华人民共和国宪法》的相关规定为基础,以全国人大及其常务委员会的立法为主体和基干,辅之以国务院及其部委的立法,以及有立法权的省市自治区的地方性立法。
③我国现行的冲突规则较为集中地规定于1986年的《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”。
其他一些单行法律、法规也含有冲突规则,如《继承法》、《收养法》、《海商法》、《票据法》、《合同法》等法律以及最高人民法院相关司法解释。
直至2010年《涉外民事关系法律适用法》出台,才有第一次有完整意义上的国际私法单行法。
在“国际私法典”这一问题上,中国国际私法学会曾倾尽全力拟订了《中华人民共和国国际私法示范法》并产生相当重大的影响。
然而,由于国际私法学科本身的特性,它不是实体法,而是冲突法,“间接法”。
“间接法”这个特征,造成了很难用某种确定的模式来解决所有复杂的问题。
④此外,这样一部“民间法”由于缺乏官方的支持,最终并没有确定下来。
三、民法典与国际私法典的关系关于民法典的起草工作我国目前已经历了四次,十八大再次提及“民法典”编纂。
⑤这一要求将我国几起几落的民法典编纂工作再次提起。
回顾历史,我国曾四次启动民法典的编纂工作,第一次从1954年到1956年,第二次从1962年到1964年,第三次从1979年到1982年,第四次从1997年到2002年。
前四次编纂均因种种原因而被迫停辍,尤其是第四次,其草案已提交全国人大常委会进行一审,最终依然未能成就。
就民法典与国际私法典的关系而言,有学者认为国际私法典应当从属于民法典,有的学者则认为国际私法应当独立出来专门制定一部法典。
就当今世界而言,国际私法的法典化进程主要有两种思路,一种是以瑞士、奥地利等欧陆国家对国际私法所进行的立法,另一种则是以美国为代表的冲突法重述,我国为大陆法系国家,就立法模式而言,大陆法系国家主要有以下三种方式:1.分散式立法这种模式是将法律适用法的相关条文分散于民法典各篇章,并未进行归整;尤以法国为代表,这样做的优势很明显,在解决独立问题选择法律适用法时非常清晰明朗,不易造成混乱。
然而它也有缺陷,没有一个相对系统性的归纳,法律条文之间没有连贯性。
另外,对于一些国际私法特有的如反致等问题不能做出较为系统性的规定。
2.专章式立法这种立法模式即为在民法典中列出专章,及国际私法篇,全面规定各项国际私法制度。
这样做明显将上述分散式立法的缺点弥补,便于统一冲突规范的适用。
期典型代表为《德国民法施行法》以及近来的俄罗斯、白俄罗斯等国。
专章式的法律适用规范的特点是,法律适用规范的数量有限,调整对象的范围狭窄,有关的规定较为笼统,即一类法律关系往往只有一条规定,只用一个连接点。
采用专章式立法制订的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点,缺乏明确、详细、完备的规定,很难适应现代社会经济发展的需要,无法满足大量复杂的涉外民事关系的需求。
⑥3.法典式立法这种立法模式将国际私法独立于民法典之外,重新编纂一部国际私法典。
以奥地利和瑞士等国家为代表。
这种模式近乎弥补了上述两种模式的所有缺点,将国际私法提升到一个相当高的地位,如民法典一样设立总则和分则,涵盖绝大部分法律适用规则。
这种模式出现须建立在国际私法理论和实践高度发达的基础之上,只有理论相对丰富,而且在实践中也总结出一些较为一致的经验后,法典化编纂才得以形成,造法性立法在国际私法领域几乎行不通。
四、我国制定国际私法典考量的几个问题由于我国在法律移植中选择大陆法系,尤其是德国法的模式,这在一百多年前就已形成这一传统,因此如要制定国际私法典,可借鉴的经验也即为上述三种。
在这三种模式中,第一种分散式立法早已不是世界潮流,而我国目前的状况就如此,这受到学界和司法实务界较多的批评,也使编纂国际私法典的呼声持续高涨。
因此,我国不可能采取此种方式。
在剩下的两种模式中,就专章式立法,是我国民法学界如梁慧星教授、孙宪忠教授等的主张。
而国际私法学界普遍立场为法典式立法。
如徐伟功教授指出我国不适宜采用专章式立法并从多方进行阐述。
⑦此外,在立法中应当坚持私人利益保护原则,途径则为赋予当事人最大的权力自治,意思自治是国际私法中的重要原则,但更高层次的是私法自治,这是国际私法最重要的原则。
如果没有公私法的划分,就不会有国际私法这一学科,法典编纂也就无从谈起。
制定国际私法时,是否需要考虑实体法的内容。
“实体法致力于实体的最好解决,国际私法致力于空间的最好解决”,这种观点固然有其合理性,因为国际私法很重要一方面就是在寻找适用何地的实体法,只是有不同的方法而已,如最密切联系原则,意思自治等。
然而这种观点忽略了一点那就是国际私法不仅仅关注冲突法方面的内容,其对实体法亦有所侧重。
其最终目的就是适用最适合的实体法来解决实体问题,规则只是用来指引,是手段而不是目的。
如果只关注所谓空间方面的解决,实体的公正难以保证,手段应当为目的服务。
五、我国国际私法典的编纂1.曾经的尝试国际私法法典编纂努力体现在民间和官方两个方面。
一方面,在未经立法机关委托的情况下,一些国际私法学者和学术团体相继草拟了国际私法条文,形成了若干民间草案。
其中尤以国际私法学会起草的影响最大。
⑧另一方面,我国立法机关已出台《涉外民事关系法律适用法》,“涉外民事关系的法律适用法”是紧跟在“侵权责任法”之后的第九编,且按照官方编纂民法典的思路,“先部门后整体,成熟一部制定一部”的指导方针,涉外民事关系法律适用法是从属于民法典的,且单独成编,即专章式立法思路。
2.《涉外民事关系法律适用法》的定位2010年10月28日,第十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,这是新中国历史上第一次出现有关冲突法规则的单行法,是我国第一次系统性的对国际私法规则汇编。
虽然仍待完善,但其凝结了我国国际私法学者的心血,吸收了当今世界各国先进的理念,是国际私法历程上的重要里程碑。
然而,《涉外民事关系法律适用法》应当如何定位,其是否具有国际私法典的功能,笔者看来还不够。
首先,就法律本身内容而言,一部法典需要穷尽该法域所有法律规则。
而《涉外民事关系法律适用法》仅有8章52条,大多数条文仅是做出一个粗略的指引,称其为法典略显单薄;其次,该法不包含《公司法》、《证券法》等商事领域的冲突规则。
就商事关系是否需要制定冲突规则的问题,有学者并不赞同。
⑨然而,就一部法典而言,商事领域规则如对部分商事习惯的利用和遵循与民法并不一致,因此国际私法典也应当就商事领域部分做出规定,而《涉外民事关系法律适用法》显然不够。
3.国际私法典的内容由于国际私法本身学科的特性,其本身理论性非常强,且理论界并未形成一致定论,甚至关于国际私法的性质都一直未能达成定论,其带有明显“学说法”⑩的性质。
因此,如果要确定编纂国际私法典,就其内容而言:由于我国是大陆法系国家,宜采大陆法系的理性建构论,参考民法典的制定模式,设立总则和分则两部分。
总则部分规定一般原则,分论中则包括婚姻家庭、继承、物权、债权以及知识产权等编。
此外,就法典内容而言学界争议依然较大且无主流观点。
法律规范的法典化具有形式上的整合价值,一部完善的法典应该容纳所能调整的全部法律关系,一个成熟的国际私法立法体系应当具有这样的特征,即基本立法具有宏观性、经典性、稳重性;各单行立法应当具有针对性、开放性和前沿性;司法解释应当具有权威性、补救性和节制性。
?因此,就法典的内容部分仍需学界进一步讨论方能确定。
六、笔者对国际私法典编纂的看法国际私法典是国际私法学界长期讨论的话题,2015年年会国际私法部分首项议题即为国际私法典的编纂。
然而就官方思路来看,国际私法典单独成立法典的可能性较低,最大可能性还是成为民法典中的一个部分,即专章式立法,这从物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等部门法的相继出台即可得出。
民法学者就民法典编纂亦长期奔走呼号,全国人大代表关于重启民法典编纂的提案也从未断绝,然而民法典的难产为学界所公认。
国际私法要想成就自己的法典,其本身理论差异性决定其将会比民法典更难。
就实际情况来看,改革开放多年来我国没有国际私法典,甚至在2010年《涉外民事关系法律适用法》出台前连一部专门的立法都没有。
虽然实务中对于统一相关国际私法规则有一定需求,然而司法解释等方式让这种需求并不强烈。
国际私法典编纂一直停留在理论层面,只是学界重要的愿望。
即使出台一部单独法典,其理论意义也将远大于实际意义。
国际私法规则本身并未得到统一,《涉外民事关系法律适用法》也还有待完善空间,因此在这种情况下并不适宜出台法典。
笔者在聆听孙宪忠教授讲座时获悉全国人大已于2015年3月20日正式成立民法典编纂小组,民法典编纂进入实质阶段。
更有幸直接向孙教授提出了国际私法典的编纂问题:民法典分编中是否会有第九编法律适用法编,是否以《涉外民事关系法律适用法》为蓝本?这两者都得到对方肯定的回答。
同时他也鼓励国际私法学者继续努力,为国际私法典的编纂继续奋斗,现阶段则并不合适。
这与笔者的结论一致。
因此,可以预见的是国际私法典会以专章式立法出现在民法典分编中,其单独制定法典之路依然任重道远。
七、结语法典化是大陆法系国家推崇的理念,国际私法典编纂之音在学界亦不绝于耳。