2014司考法理学讲义：法的要素

第四章法的要素第一节法的要素概述一、法的要素的含义与特征（一）法的要素的含义研究法的要素问题，实际上是深入到法的内部，剖析法的微观结构，使人们对法的认识更清晰、更具体、更丰富。

法的要素的研究是把法本身作为一个整体或系统，进行结构要素分析，因此，法的要素是与法的系统或整体相对的一个概念。

即法的要素是指彼此相互联系、相互作用从而构成完整的法的系统的各种元素。

理解法的要素时，既要看到它们之间的相互区别，又要看到它们之间的相互联系。

（二）法的要素的特征1．个别性或局部性：2．多样性或差别性：3．联系性或不可分割性。

二、法的要素的学说（一）西方学者的认识西方自十九世纪以来才有了法的要素的学说，各家各派观点也不尽一致，代表性的观点有：1．奥斯丁的“法律命令说”。

2．哈特的“法律规则说”。

3．庞德的“律令、技术、理想说”。

4．德沃金的“规则、原则、政策说”。

（二）中国学者的认识我国学者的研究起步于二十世纪90年代中后期，在法理学教科书中最早阐述这一问题的是1994年出版的沈宗灵教授主编的《法学基础理论》，此后的法理学教科书均有此内容。

目前，一般认为法主要包括以下三要素：法律概念、法律规则、法律原则。

第二节法律概念一、法律概念的含义和特征（一）法律概念的含义法律概念是指在法律上对各种事实或现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

简言之，法律概念就是具有法律意义或法律属性的概念，它有别于普通概念。

相对于普通概念来讲，其特点是法律性。

（二）法律概念的特征法律概念的特征可以从不同的角度来分析，从哲学认识论的角度来看，法律概念具有主观与客观两重性；从语言学角度看，法律概念具有精要、理性、中立等特点；从法学的角度看，法律概念具有法律性。

总的来讲，法律概念相对于其他法律要素来讲，它的基本特征在于精要性，即法律概念以精炼的概要的语词人们对有关事实（包括主观或客观的状态或过程）的定性和分类。

“定性”即确定事实的自然的、社会的、法律的性质，并由此归并到一定的类别中。

法的要素知识点总结一、法的含义及特征法，泛指一切为调整社会关系而制定的规范性规则。

在法的范畴里，不仅包括成文的法律法规，还包括习惯法、判例法等非正式规范。

法律具有普遍性、强制性、统一性、稳定性等特征。

普遍性意味着法律适用于一切公民，强制性意味着法律具有强制遵从的性质，统一性意味着法律具有统一的效力和执行标准，稳定性意味着法律的效力和适用规则相对稳定。

二、法的分类1.宪法宪法是国家的根本法，是一切其他法律的基础。

宪法是国家政治制度的基本规范，规定国家的根本制度和组织原则，确立国家的根本任务和根本权利。

2.民法民法是规范民事关系的一整套法律规范，包括物权法、债权法、合同法等。

民法规定了个人和组织之间的权利义务关系，比如财产关系、家庭关系、民事责任关系等。

3.刑法刑法是国家规定的，将特定的行为定义为犯罪，并规定相应的刑事责任和刑罚种类的法律规范。

刑法的主要作用是保护国家、社会和公民的合法权益，维护社会秩序和公共利益。

4.行政法行政法是调整行政机关活动、管理行政关系的法律规范。

行政法规定了行政机关的组织结构和职能权限，行政行为的合法性要求，公民对行政机关的救济途径等。

5.国际法国际法是调整国与国之间关系的法律规范。

国际法包括国际公法与国际私法。

国际公法调整国家之间的政治、经济、军事等方面的关系，国际私法调整私人之间跨国交易、投资、合同等方面的关系。

6.经济法经济法是调整经济活动的法律规范，其范围包括宏观经济管理法，市场竞争法，商品交易法，合同法等。

经济法对市场经济的发展和规范起着重要的作用。

7.劳动法劳动法是调整劳动者和用人单位之间劳动关系的法律规范。

劳动法规定了劳动者的权利义务，用人单位的责任和义务，劳动争议解决的程序和方式等。

8.知识产权法知识产权法是调整知识产权关系的法律规范。

知识产权包括专利、商标、著作权等，知识产权法保护创新和知识作品的创作者的合法权益，促进创新和知识产出。

9.环境法环境法是调整环境保护和管理的法律规范，包括大气污染防治法、水污染防治法、土壤污染防治法等。

法的要素是指构成法律的基本元素或基本单位，主要包括法律规则、法律原则和法律概念。

1. 法律规则：法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

2. 法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

3. 法律概念：法律概念是指对各种法律现象或法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

法的要素之间的关系主要包括以下几个方面：
1. 法律规则是法律原则的具体化：法律原则是法律规则的基础和指导，法律规则是法律原则的具体表现和实现方式。

2. 法律概念是法律规则和法律原则的基础：法律概念是对法律规则和法律原则所涉及的法律事实和法律关系的抽象和概括，是法律规则和法律原则的基础。

3. 法律规则、法律原则和法律概念相互联系、相互制约：法律规则、
法律原则和法律概念在法律体系中相互联系、相互制约，共同构成了法律的有机整体。

总之，法的要素是构成法律的基本元素或基本单位，它们相互联系、相互制约，共同构成了法律的有机整体。

法的要素是指法的各种组成成份。

法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。

（⼀）法律规则 1.法律规则是指具有⼀定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的⾏为规范。

2.法律规则的逻辑结构。

三要素：假定条件、⾏为模式和法律后果。

（1）所谓假定条件，是指⼀个法律规则中关于该法律规则适⽤情况的部分，包括法在什么地⽅、什么情况下、对什么⼈适⽤。

①法律规则的适⽤条件。

其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么⼈⽣效等。

②⾏为主体的⾏为条件。

（2）所谓⾏为模式，是指⼀个法律规则中规定⼈们具体⾏为的部分，是法律规则的核⼼部分。

①可为模式（权利⾏为模式），指在什么假定条件下，⼈们“可以如何⾏为”的模式。

这种⾏为模式与授权性规则相联系。

②应为模式（义务⾏为模式），指在什么假定条件下，⼈们“应当或必须如何⾏为”的模式。

③勿为模式（义务⾏为模式），指在什么假定条件下，⼈们“禁⽌或不得如何⾏为”的模式。

【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

（3）所谓法律后果，是指法律规则中⾏为⼈的⾏为符合或不符合⾏为模式的要求时，⾏为⼈在法律上所得到的评价或应承担的后果。

①合法后果，即⾏为⼈的⾏为符合法律规则关于⾏为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对⾏为⼈的保护、许可或奖励。

②违法后果，即⾏为⼈的⾏为不符合法律规则关于⾏为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对⾏为⼈⾏为的制裁、不予保护、撤销、停⽌，或要求恢复、补偿等。

3.法律规则可按不同的标准分类：分类标准类别举例规则的内容规定（主要是⾏为模式）不同授权性规则职权性规则有………职权权利性规则有权……，享有……的权利；可以……义务性规则命令性规则有…… 义务，须得……，要……，应……，必须……禁⽌性规则禁⽌……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……规则内容的确定性程度不同确定性规则⽆须援引或参照其他规则委任性规则由其他机关制定规则准⽤性规则把规则的内容指向了其他规则，参照……对⼈们⾏为规定和限定的范围或程度不同强⾏性规则内容具有强制性，不容许更改任意性规则允许⾃⾏选择、协商确定⾏为的模式 （⼆）法律原则 1.法律原则是法的构成要素之⼀，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。

第一章法的本体第一节法的概念一、法的概念的争议历史上，不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。

到目前为止，关于“法是什么”，中外的法学家们并没有达成共识。

但是，对于法律人的职业来说，法的概念的研究具有重要的意义。

在法律实务中，法律人所持的法的概念的立场不同，对同一个案件所做的法律决定就不同，而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。

这样，法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。

如果法律人没有自己的立场，“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具”。

围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。

依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。

所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。

与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定（authoritative issuance）和社会实效（social efficacy）。

有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素，有的是以社会实效作为定义要素。

但是，更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。

这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。

我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类：以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念。

“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。

法的要素一、法的要素释义以最新的生活为例说明法律概念要想了解法是什么,除了要了解法的定义、本质、特征外，还必须进一步研究法的要素问题，法是由哪些基本要素构成的，各国不同时期的学者对于法的构成要素有不同认识。

二、法律概念人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象它们的共同特征而形成的权威性范畴（术语）。

在法的三要素结构中，法律概念是构成法律规则的基本要素。

正是由于一系列概念的组合与运用，才形成了法学，成为立法的基本词汇。

只有借助法律概念，立法者才能制定出立法文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行法律分析，做出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律1．法律概念的作用（1）．法律概念是构成法律的基本要素，对法律现象的描述离不开法律概念（2）．法律概念有利于提高法律的明确性和确定性概念的完备程度是法律文明发达程度的重要标志，法律概念应当严谨、明确、如唐朝六杀，（谋杀、故意杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀）“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“斗杀”是指“原无杀心，因相斗殴而杀人者”，此相当于现代刑法中的故意伤害致死，“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”，即出于过失杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人即双方本无怨恨，自愿相戏，彼此搏击，以决胜负，在相戏过程中致一方死亡。

法律概念的完备体现了专业智慧随日常生活和日常语言的变化，法律概念也随之变化举例2、法律概念的种类（1）．专业概念诉讼时效指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。

假释刑法规定被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。

第七章法的要素第一节法的要素释义一、法的要素的定义法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。

如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

法的要素与法律渊源不同。

法的渊源指法的外表形态，而法的要素是任何形态的法律(制定法、习惯法、判例法)都不可或缺的基本质料。

特征：（1）个别性和局部性。

（2）多样性和差别性。

（3）整体性和不可分割性。

判断一个社会法律要素质量高低的标准：（1）法律要素含义的明确性与确定性程度。

（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度。

（3）法律要素的专门化、技术化程度。

二、法的要素的分类法的要素的分类问题涉及另一前提性问题：将复杂的法律现象归结为哪些简单要素，即法要素的“模式”问题。

这是西方法理学中的“传统问题”。

早在古希腊，就曾发生过法律是“命令”还是“劝告”的争论。

近代以来，西方流行的法要素的模式的理论主要有五种：第一，“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素；第二，新分析法学派的规则模式；第三，规则、政策、原则模式；第四，道德原则和法律规则模式；第五，律令、技术、理想模式。

我国法学界长期以来通行的是“法律规范”说，将法律归结为法律规范单一要素。

这一理论来自1949年以后对苏联法学的承袭，其理论源头是西方的命令说和规则说。

近年来学者们开始主张多要素说。

综观各家关于法律要素的学说，法律概念、法律规则、法律原则三要素说有较强的说服力，且对认识法律有重要的工具价值。

第二节法律规则一、法律规则的含义在从宏观上讨论法律问题时，人们常常把法律界说为某种行为规则或规范的总和或体系。

在这里，法律和法律规则可以被看成是两个大体等同的概念，它们的内涵和外延没有实质的不同。

但是，当我们在微观层次上对法律进行要素分析时，法律和法律规则就不再是等同的关系而是包含关系了，即法律不是仅仅由规则这一种要素组成的，除了规则之外，原则和概念也是法律不可缺少的要素。

第三章:法的要素第一节：法律要素与法律规范一法律要素的构成（一）法律原则：作为规则的基础和本源的具有综合性和稳定性的原理与准则，是法律中具有宏观指导意义的中准则1. 公理性原则2. 政策性原则（二）法律概念：对各种法律惊醒概括抽象其共同属性而形成的权威性与确定性的范畴法律概念是法的重要基础元素是法律规则的基础（三）法律规范：也成法律规定，是规定权利义务及其法律后果的规则1. 定义:是指体现为国家意志的以权利义务为内容的具有普遍效力的社会行为规范2. 法律规范特征：（1）是权利与义务的集中表现（内容上）（2）具有明确性（形式上）（3）具有严格的逻辑结构（结构上） 3. 法律规则的独特意义（1）它具有明确的行为指导性（2）它具有具体的适用性 (3)它具有最大的确定性（4）它具有明确的可预测性 4. 概念辨析（1）法律条文与法律规范法律规范是行为规则本身而法律条文则是法律规范的外部表现形式，法律规范是法的基本构成要素而法律条文则是法律内容的文字性表述分为规范性法律条件和非规范性法律条文（2）法律规范与规范性法律文件规范性法律文件是指以权利义务为内容的告诉人们应做什么不呢个应做什么，由特定国家机关制定并由国家强制力保证实施的可以反复适用法律规范被包含于规范性法律文件（3）法律规范与非规范性法律文件非规范性法律文件是指：适用具体的法律规范但不可能反复适用的法律文件（四）法律的技术性规定 1. 表现：（1）关于法律的生效、失效时间或有效期的规定（2）关于法律的概念与术语含义的界定（3）关于纯粹性事项与适宜的规定（4）法律适用的技术性规定第二节:法律规范的逻辑结构一法律规范（一）特点逻辑结构指任何法律规范在逻辑中应当具备的要素结构形式与要素结构状态 1. 假定条件使用该规则的条件和情况部分（1）作为规则的一部分单独明确的表现出来（2）条件的一部分表现出来了另一部分包含在行为模式的里面（3）条件包含在行为模式中2. 适用条件与适用主体在什么地方什么时间对什么人有效注、法律规范的适用主体（1）特定的职务主体（2）特定社会身份的主体（3）特定人身身份的主体3. 行为主体法律规范中规定人们实际行为方式的部分（完全、限制、无）（1）可为模式权利（可以~~~ 有~~~）（2）应为模式义务（应该~~~ 必须~~~）（3）禁为模式义务（禁止~~~ 不得~~~）4. 法律后果（1）合法后果（2）违法后果（二）法律规范的逻辑结构在法律之中的表现形式 1. 一个法律条文同时也包括法律规范的三个组成部分2. 法律条文没有明显的表现出适用条件部分而含蓄在条文中3. 法律条文在表现上看只有适用条件的法律后果但实际上包含了行为模式4. 法律规范中的三个组成部分在同一个规范性法律文件的不同法律文件中表现出来第三节：法律规范的种类。