第二章 刑法的基本原则

1997年4月修订的刑法典，从完善我国刑事法治、保障人权的需要 出发，明确规定了罪刑法定原则，废止了类推，成为刑法修订和我国刑 法发展的一个里程碑。修订后的,《刑法》在第3条明确规定了罪刑法定 原则，并在其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、系统地体现了该原 则： 1、修订的刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法实现了犯罪的法 定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为：（1）明确规定了犯罪 的概念，认为犯罪是危害社会的、触犯刑法的、应当受到刑罚处罚的行 为。该概念采取形式与实质相结合的方式，明确了犯罪行为的特征。（2） 明确规定了犯罪构成的共同要件以及各种具体犯罪的构成要件，为人们 指引了行为的方向，也为司法机关正确定罪提供了具体的法律依据。刑 罚的法定化具体表现为：（1）明确规定了刑罚的种类，即将刑罚分为主 刑和附加刑两大类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑； 附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。（2）明确规定了量刑的原 则和各种刑罚制度。（3）明确规定了各种具体犯罪的法定刑，确定了行 为人犯罪后接受刑罚措施的范围，为司法机关正确量刑提供了具体的法 定标准，确保犯罪人不受法外用刑。

（3）在刑法的溯及力问题上，采取从旧兼从轻原则。（4）在刑罚的种类上， 允许采用相对的不定期刑。即在刑法对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规 定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的 量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。 在传统罪刑法定原则注意罪与刑的法定化的基础上，当今世界各国刑法在确 定罪刑法定原则的内涵时，还特别注重对罪与刑本身合理性的要求。即遵循实体 的正当程序原则，认为代表国民意志的立法机关所制定的成文刑法，内容必须适 当、正当，不得规定处罚不当罚的行为，对犯罪行为不得规定残虐的、不均衡的 刑罚。

（二）罪刑法定原则的司法适用 刑法规定的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法 活动。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须要注 意以下几个问题： 1、正确认定犯罪和判处刑罚 对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法 律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分 罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据， 名副其实。对各种犯罪的量刑，也必须严格以法定刑及法定情节为依据。 只有严格遵守结合事实与法律的执法原则，才能准确地处理行为人的行 为，才能真正做到保障人权、保护自由，维护社会秩序。值得注意的是， 当刑法的罪刑规范存在不足或缺陷时，依法定罪处刑仍是必须坚持的， 不能因为存在质疑而废弃法律，否则也属于非经法定程序创设法律，违 背了罪刑法定原则法律主义的要求。


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二、罪刑法定原则的类型和内容
罪刑法定原则从诞生之日起发展演变至今，经历了几百年的历史。 在发展演变过程中，世界各国的政治、经济、社会、文化背景都发生了 深刻的变化，建立在此基础上的罪刑法定原则的内容也发生了很大变化， 其类型从绝对（形式）的罪刑法定向相对（实质）的罪刑法定的转变。 （一）绝对罪刑法定原则及其内容 绝对的罪刑法定原则是一种严格的、不允许变通的原则，要求犯罪 和刑罚的法律规定，必须绝对确定。司法人员只是被动地执行法律， “法官是描述法律之口”，没有任何自由裁量的权力。绝对的罪刑法定 原则的基本内容是：
第二节 罪刑法定原则
一、罪刑法定原则的含义和要求 二、罪刑法定原则的类型和内容 三、罪刑法定原则的立法体现和司法
适用
第二节 罪刑法定原则


一、罪刑法定原则的含义和要求
罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构 成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体 量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯 罪的，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无 明文规定不处罚”。我国刑法第3条确立了该项原则，规定：“法律明文 规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得 定罪处刑。”

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二、刑法基本原则的意义
刑法基本原则是贯穿于全部刑法规范和刑法适用中的根本准则，是 刑事法制基本精神的集中体现，刑法基本原则体现的是刑法基本精神， 也是立法旨意之集中所在。它们既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于 保障公民的合法权益；既有利于推进法治化进程，又利于维护法律的公 正性；既有利于实现刑法的目的，又利于达到刑罚的最佳效果。因此， 刑法基本原则必将促进我国刑事立法的更加完善和刑事司法的更加文明， 更好地保障我国社会主义事业的顺利进行。 第一节完返回上级



（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成 要件的明文规定，作为对现行案件定罪的唯一根据。法律没有明文规定 的行为，无论其社会危害性大小，都不能通过类推或者扩大解释作为犯 罪处理。（2）绝对禁止刑法溯及既往，刑法溯及力问题采取从旧原则。 对行为人行为的定性和处罚，只能依据行为人行为时有效的法律作为依 据，行为后实施的新法没有溯及既往的效力。（3）绝对禁止适用习惯法， 成文的刑法是刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许适 用习惯来定罪量刑。（4）绝对禁止不定期刑，要求刑罚的名称、种类、 幅度，都必须绝对确定，不允许存在绝对的不定期刑和相对的不定期刑。

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二、适用刑法人人平等原则的基本内容和具体实现
适用刑法人人平等原则的基本内容主要有以下两方面： 首先，对于实施犯罪行为的任何人，都必须严格依照法律定罪量刑。 第一，在定罪上平等。不允许将有罪认定为无罪或将无罪认定为有罪； 也不允许将轻罪认定为重罪或者将重罪认定为轻罪，也不能将此罪认定 为彼罪。行为人地位的高低、权力的大小、财产的多少都不能影响犯罪 的成否与轻重。第二，在量刑上平等。该判重刑的不得判轻刑，该判轻 刑的也不得免除刑罚；反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、财 产的多少都不能影响处刑的轻重。第三，在行刑上一律平等。在执行刑 罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑 罚处遇也应相同。犯罪人的地位高低、权力大小和财产的多少都不能影 响刑罚的执行。当然，因罪行轻重不同、主观恶性不同、改造表现不同 而给予区别对待，正是行刑平等的实质体现。



2、正确进行刑法解释 刑法的适用过程也是刑法的解释过程，但无论是要进行司法解释还 是进行学理解释，都应当严格遵守罪刑法定原则。特别是对司法活动具 有直接指导意义的司法解释，在解释时要注意不能超越其应有的权限， 无论是进行扩张解释还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图， 更不能以司法解释代替刑事立法，创设罪刑规范。

（二）相对罪刑法定原则及其内容 传统的绝对罪刑法定原则从形式上而言，有效地杜绝了法官的恣意 裁量，保障了公民的行动自由，但由于过分强调法律的确定性，使得法 律与多变的现实之间必然产生不协调，有时会使得法律的适用违反罪刑 均衡等其他刑法的基本原则。因此，当今世界各国在罪刑法定原则的态 度方面转为采取比较灵活的相对的罪刑法定原则。其基本内容是： （1） 在定罪根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。即适用 类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则， 不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合 立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。（2）在 刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须确有必要或不 得已而用之。即只有当对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确 定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的
三、罪刑法定原则的立法体现和司法适用
（一）罪刑法定原则的立法体现 我国1979年刑法典没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条 规定了有罪类推制度。所以，对于我国刑法是否采用了罪刑法定原则， 在当时的理论上，曾存在不同的认识和理解。我们认为，在1997年刑法 修订前，中国刑法基本上实行了罪刑法定原则，该原则可以从犯罪的概 念，罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪构成的一般要件和具体要件， 以及法定刑等的立法内容中得到体现。只不过由于当时存在类推制度， 以及其他一些不合罪刑法定原则要求之处，例如，1982年全国人大常委 会《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》和1983年全国人大常委会《关于 严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》都较1979年《刑法》提高了 部分犯罪的法定刑，有的规定了死刑，但是在溯及力问题上却分别采用 了与罪刑法定原则相矛盾的有条件的从新原则和绝对的从新原则。因而， 只能说当时中国刑法对罪刑法定原则的认可和重视、贯彻程度还有不足 之处。
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第三节 适用刑法人人平等原则
一、适用刑法人人平等原则的含义 二、适用刑法人人平等原则的基本内
容和具体实现
第三节 适用刑法人人平等原则


一、适用刑法人人平等原则的含义
法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的一般原则。宪 法明确规定，任何组织和个人，都“必须遵守宪法和法律”，“都不得 有超越宪法和法律的特权”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以 追究”。宪法的这一原则在所有法律的适用中都应得到体现。《刑法》 典第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任 何人有超越法律的特权。”





2、修订的刑法典取消了1979年《刑法》第79条规定的类推制度， 这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。 3、修订的刑法典重申了1979年《刑法》第9条关于刑法在溯及力问 题上从旧兼从轻的原则，并作了进一步明确、具体的规定。 4、在罪名的规定方面，修订的刑法典和其后的刑法修正案以及单行 刑法已相当完备。分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由 1979年的130个增加到420多个。 5、在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面， 修订的刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法也增强了法条的可操作 性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量 刑情节的具体化。